臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五四三號
上 訴 人 癸○○
訴訟代理人 許聰益
被上訴 人 壬○○
丙○○
訴訟代理人 李振燦律師
複 代理人 陳志誠律師
被上訴 人 乙○○
被上訴 人 甲○○
辛○○
戊○○
丁○○
己○○
庚○○
被上訴 人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處
法定代理人 高志達
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣士林地
方法院九十一年度訴字第四八八號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十三年
四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄，廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百八十 八萬元及自起訴繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，其中被上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處僅就李麗爵之遺產範圍內履 行。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠李萬生於民國七十二年六月十七日簽訂同意書，約定：「不論房屋興建程度如何 ，．．．立同意書人喜悅同意，每逾三十日願罰新台幣壹萬伍仟元整。」所以不 論李萬生興建房屋結果如何，只要超過六百工作天，即應給付上訴人每月一萬五 千元懲罰性違約金。
㈡李萬生如果依建造執照及建築法規興建時，即可取得完成興建及取得使用執照， 何況李萬生又經所有地主同意而變更建築執照，沒有所謂地主不配合之事。 ㈢上訴人確有向李萬生表明遷入系爭房屋之意，卻遭拒絕，不得其門而入。 ㈣上訴人所請求者，係該同意書所約定之罰金，與系爭標的物是否經拆除無關。 ㈤丙○○、陳兩傳與第三人陳枝川簽訂協議書，係契約承擔，自須經上訴人之同意
始生效力。上訴人迄未同意該協議書，亦未參與，故原合建契約（含同意書）仍 然有效。
㈥上訴人因李萬生遲延交屋，被迫租屋居住，所受損害甚鉅，依經驗法則及論理法 則，豈有不催告其儘速讓上訴人遷入居住之理？ ㈦李萬生於民國八十三年間，曾自擬壹份協議書，擬補償上訴人八十萬元，該契約 書雖未簽約成立。但可證明李萬生顯有「承認」拋棄時效利益之默示意思表示， 從而有消滅時效中斷之事由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：建築工程開工報告書及台北市政府工務局 函（本院卷第九四頁、九五頁）、律師函（本院卷第九六頁、九七頁）、系爭房 屋相關照片及坐落圖示（本院卷第九八頁、九九頁）、著作（本院卷第一四六頁 ）、協議書及相關附件（本院卷第二００頁至二二三頁）、同意書（本院卷第一 九九頁）等影本為證。
乙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。添
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。添
㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人主張李萬生未依約於三百個工作天將房屋交由上訴人使用云云。係訴之追 加，被上訴人不同意之。且此項追加，使被上訴人訴訟防禦權受到審級上之不利 益，況縱非屬訴之追加而為新的攻擊方法，遲至鈞院審理中始予提出，並有違八 十九年二月九日修正公布民事訴訟法改採適時提出主義。 ㈡本件合建因土地合併問題未解決而停工，且逾越建築期限而作廢，以致無法取得 使用執照，非可歸責於李萬生，李萬生不負遲延賠償責任。 ㈢上訴人改稱：李萬生未依約於三百個工作天將房屋交由上訴人使用，依系爭同意 書約定，上訴人自得請求自七十六年一月六日起至九十二年一月五日止，按月賠 償一萬五千元，合計二百八十八萬元云云，並無理由。因系爭合建契約暨增補協 議（含同意書），自八十七年九月二十五日起，即由訴外人陳枝川因契約承擔而 概括承受，並為上訴人所明知及同意。再，同意書所謂一萬五千元，既係租金損 害賠償，即屬與租金同一性質之債權，則因五年間不行使而消滅，被上訴人亦得 以時效完成而為抗辯，拒絕給付。又上訴人迄無舉證已為請求交屋或催告之證明 ，縱依上證二律師函所載發文日期（八十三年八月二十四日），然上訴人既未於 六個月內起訴乃遲至九十一年四月二十九日才起訴，即無時效中斷可言。 ㈣上訴人既將其提供合建土地予樂揚公司辦理都市更新，並與樂揚公司商談合建， 暨由樂揚公司將本件合建房屋全數拆除，領取建造執照用以興建房屋，顯見本件 合建因上訴人前揭行為而無法達成。
㈤上訴人主張上開一萬五千元為懲罰性違約金云云。被上訴人予以否認。三、證據：除援用原審所提證據外，補提：授權書（本院卷第七二頁）、申請都市更 新同意書（本院卷第七三頁）、悅揚預售屋廣告（本院卷第一０八頁）、協議書 （本院卷第一二五頁）、照片（本院卷第一八六頁）等影本為證。
丙、被上訴人壬○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○ 、財政部國有財產局臺灣北區辦事處，經合法通知未於最後言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
丁、本院向臺北市建管處函調九十二年建字第０二一八號建照及樂揚公司辦理都市更 新卷。
理 由
一、本件被上訴人壬○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○、庚 ○○、財政部國有財產局臺灣北區辦事處即被繼承人李麗爵遺產管理人經合法通 知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件上訴人於原審業經陳述：「．．．原告並將土地應有部分信託登記予訴外人 李萬生，訴外人李萬生保證於開工日起六百個工作天內建造完竣，復於同年六月 十七日再簽具同意書，同意於開工日起最遲三百工作天內准予原告遷入居住，否 則每逾三十日願賠償原告一萬五千元之損失。惟自七十三年一月六日開工日起算 六百個工作天，訴外人李萬生仍未依約履行，應負給付遲延責任。」等語（見原 判決原告陳述㈠後段），被上訴人辯稱上訴人此項三百個工作天未交屋，為原因 事實訴之追加，被上訴人不同意之。並影響其訴訟防禦權及審級上之不利益。況 縱謂上訴人此項追加主張即三百個工作天未交屋，非屬訴之追加而為新的攻擊方 法，亦有違八十九年二月九日修正公布民事訴訟法改採適時提出主義云云，不無 誤會。
三、上訴人主張：上訴人及其他土地共有人與訴外人李萬生於七十二年三月一日簽訂 合建契約書，訴外人李萬生保證於開工日起六百個工作天內建造完竣，復於同年 六月十七日再簽具同意書，同意於開工日起最遲三百工作天內，准予上訴人遷入 日開工日起算六百個工作天，訴外人李萬生仍未依約履行，應負給付遲延責任， 訴外人李萬生於八十四年六月十日死亡，被上訴人壬○○、丙○○、乙○○、甲 ○○、辛○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○及訴外人李麗爵為其繼承人， 又訴外人李麗爵於八十六年八月二十二日死亡，被上訴人財政部國有財產局臺灣 北區辦事處為其遺產管理人，爰依契約、繼承之法律關係，訴請被上訴人連帶給 付自七十五年三月一日起至九十一年二月二十八日止，以每月一萬五千元計算之 違約金共計二百八十八萬元及法定遲延利息等語。四、被上訴人丙○○則以：系爭合建案於七十二年十月二十七日領得臺北市工務局七 十二建字第一五一五號建造執照，訴外人李萬生興建至一樓樓板完成時，依合作 建築契約書第十條之約定，各合建土地所有權人應提供文件以辦理地目變更、分 割、合併等土地登記。因部分地主未予配合，迨房屋興建至五樓時，仍未能辦理 土地合併、分割登記，及領取使用執照，以致建造執照於七十四年十月二十五日 因逾期完工而作廢，故合建房屋主體確實已完成。本件遲延未能領照及交屋應可 歸責於上訴人及其他合建地主，訴外人李萬生不負遲延責任。退萬步言，縱認訴 外人李萬生應負遲延責任，然系爭合建案之建造執照作廢時，本件工程即陷於給 付不能，訴外人李萬生之遲延責任已終了，上訴人自斯時起不得請求給付遲延損 害賠償，至已經發生之遲延責任，其請求權已罹於時效，且同意書約定之損害賠
償乃租金補貼，具有租金之性質，應適用租金請求權五年短期時效，被上訴人自 得拒絕給付；且上訴人已將系爭土地參與都市更新，並將系爭房屋拆除，合建目 的無法達成等語，資為抗辯。
五、上訴人主張被上訴人壬○○、丙○○、乙○○、甲○○、辛○○、戊○○、丁○ ○、己○○、庚○○及李麗爵（已死亡）為訴外人李萬生之繼承人。又被上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處為李麗爵之遺產管理人。訴外人李萬生於七十 二年三月一日與上訴人簽訂合建契約書，復於同年六月十七日再簽具同意書，同 意於開工日起最遲三百工作天內，准予上訴人遷入居住，否則，每逾三十日願賠 償上訴人一萬五千元之損失。惟於七十三年一月六日開工後，迄今未完工等情， 業據上訴人提出合作建築契約書、同意書、律師函、臺北市政府工務局建築管理 處八十九年九月二十八日北市工建施字第八九六八三○七五○○號函、財政部國 有財產局臺灣北區辦事處九十年十月二十二日臺財產北接字第○九○○○三二九 三六號函、戶口名簿、
地登記謄本、建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告書等影本為證（見原審㈠ 卷第十至二六頁、第四四之一至四五頁、第七二頁、第一二六頁、㈡卷第七五頁 、第一六一頁），並為被上訴人丙○○所不爭執，上訴人此部分之主張固堪信為 真實。
六、至於上訴人主張本件遲延係可歸責於訴外人李萬生，被上訴人應依同意書約定負 給付遲延損害賠償云云，則為被上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本 件所應審酌者厥為：合建契約是否已陷於給付不能？訴外人李萬生是否給付遲延 ？得否歸責於李萬生？茲分述如下：
㈠按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」，民法第 二百二十五條第一項定有明文。又，民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給 付已屬不能者而言（最高法院二十二年上字第三一八○號判例參照）且此債務人 是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞 辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當 然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能， 亦無從變更此已發生之法定效果。復按，「直轄市、縣（市）主管建築機關，於 發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限標準之規定，核定其建築期限；建 築期限標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。前項建築期限， 承造人因故未能如期完工時，得申請展期。但以二次為限，每次不得超過六個月 ，逾期執照作廢」，建築法第五十三條亦有明文規定。查系爭合建案於七十二年 十月二十六日領有臺北市政府工務局建築管理處七二建字第一五一五號建造執照 ，規定竣工期限為七十三年十月二十五日，嗣因建物變更設計，分別於七十三年 十月二十二日、七十四年三月二十五日二次申請展期，核定建築期限為七十四年 十月二十五日，因逾期未完工而依上開規定建造執照作廢等情，固有臺北市政府 工務局建築管理處九十一年八月十四日北市建照字第○九一六六三六三七○○號 函在卷可稽（見原審㈠卷第一一○頁），並為兩造所不爭執。依社會通常觀念， 似已屬給付不能。縱使建造執照逾期作廢後，仍得依建築法相關規定規定重新申 請建造執照，固經台北市工務局九十一年十二月二十五日北市工建字第○九一五
五一○二○○○號函覆明確（見原審㈡卷第五十頁），且原施作之建築物應視為 建築法第五十五條第一項第四款之工程中止，其已完工可供使用部分得依同條第 二項之規定辦理變更設計申請使用，並經內政部六十三年十月十七日台內營字第 六○二八九六號函釋示在案，亦屬將來如何除去不能之問題。且目前系爭房屋業 經拆除，並同意參與都市更新，業經本院調閱臺北市建管處函調九十二年建字第 ○二一八號建照及樂揚公司辦理都市更新全部案卷，並有上訴人出具之「授權書 」、「都市更新同意書」可稽（見本院卷第七二、七三頁），亦為上訴人所自認 （見本院卷第二八頁），則被上訴人丙○○抗辯訴外人李萬生之給付義務已因地 主未配合土地移轉合併，建造執照逾期作廢，上訴人已將系爭房屋拆除，並參與 都市更新而陷於給付不能云云，即非無據。
㈡查系爭合作建築契約書第十二條約定：「本契約成立日起三十天內即由乙方（即 訴外人李萬生）聘請建築師設計並經甲方（即上訴人及其他地主）同意後向臺北 市政府工務局申請建築執照，俟領到建築執照日起三十天內甲方應將原有房屋拆 除即予由乙方開工，自開工日起陸佰個工作天內建造完竣（以領到使用執照日為 準，但不包括接通水電日數在內」。另依系爭同意書載明：「立同意書人李萬生 茲因本人同意原和癸○○等人於民國七十二年三月一日所簽訂之合作建築契約書 第十二條約定．．．自開工日起陸佰個工作天內建造完竣加註『開工日起最遲叁 佰工作天內不論房屋興建進度如何，准予癸○○遷入合建關係所分得之房屋居住 ，遷入時需完成浴廁、廚房設備及門窗、牆壁粉刷，室內打掃清潔，勿堆積雜物 ，可供使用，並由李萬生負責裝設水電（接臨時電），立同意書人喜悅同意，每 逾三十日願罰新臺幣壹萬伍仟元正』」等語（見原審卷㈠第十頁同意書、第四四 至四五頁間合建契約），核系爭同意書係上訴人與訴外人李萬生間就七十二年三 月一日合作建築契約書第十二條之補充約定，應優先適用。是依同意書之約定為 ：⑴自開工日起最遲叁佰工作天內，不論房屋興建進度如何，准予癸○○遷入合 建關係所分得之房屋居住；⑵遷入時需完成浴廁、廚房設備及門窗、牆壁粉刷， 室內打掃清潔，勿堆積雜物，可供使用；⑶由李萬生負責裝設水電（接臨時電） ；⑷逾期始每逾三十日願罰新臺幣壹萬伍仟元正，觀之同意書自明。查本件合建 計劃於七十二年十月二十六日領得臺北市政府工務局七二建字第一五一五號建造 執照，申報開工日期為七十三年一月六日，於七十四年十月一日申報屋頂層配筋 勘驗，已完成五樓結構體，有臺北市政府工務局建築管理處八十九年九月二十八 日北市工建施字第八九六八三○七五○○號函及會勘紀錄表可稽（見原審卷第一 五九至一六一頁），而上訴人對系爭房屋分配到一樓及地下室，於開工後三百工 作天，已完成結構體等情，為上訴人所不爭。是依同意書之約定，上訴人自開工 日起三百工作天內，不論房屋興建進度如何，上訴人依約自得進住其所分得之房 屋居住，並無逾期情事，何況五樓結構體業已完成，難謂訴外人李萬生有逾期應 負遲延責任可言，縱使訴外人李萬生未同意其遷入居住，亦是上訴人依同意書請 求李萬生履行契約問題，上訴人主張訴外人李萬生逾期，依同意書之約定請求被 上訴人應每逾三十日願罰一萬五千元云云，尚非有據。 ㈢按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法 第二百三十條定有明文。又，債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債
權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能 完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不 負給付遲延責任（最高法院八十六年度台上字第五八○號判決參照）。查系爭合 作建築契約書第八條約定：「甲方（指地主）提供之土地如有產權、債務等糾紛 情事，概由甲方負責與乙方（指李萬生）無涉，如因此糾紛致使乙方受到損害時 ，甲方應負賠償之責任，不得異議」；第十條約定：「本合建房屋於乙方完成壹 樓樓板時甲方應提供土地所有權狀及
、合併登記，於乙方領到使用執照，甲乙雙方應自準備有關登記文件互相提供、 互相協助辦理建物第一次總登記，其土地應於四樓板完成同時辦理過戶給乙方指 定之名義人」等語。依契約前後條文文義觀之，地主自應先提供權利完整之土地 及相關權利文件，俾利建商合法建築房屋。而本件合作建築契約書之甲方即地主 為上訴人及訴外人陳桃、陳江輝、陳兩岸、陳文安、陳文旭、陳瓊花、陳琪花、 陳蓉花、陳良花、陳蓮花、陳清宗、陳文政、陳美月、陳溪圳、陳萬金、陳阿福 、陳園、陳添財、陳聰儀、陳金英、陳騰、陳進貴、陳文章、陳益源、陳評貴、 曾天斗、陳忠仁、陳有定、陳助立、陳美伶、陳灶等人；乙方則為訴外人李萬生 。然經原審依職權調取臺北市政府工務局七十二建字第一五一五號建造執照案卷 ，核閱內附上開地號之土地登記簿影本，並參酌原審八十二年度重訴字第二○五 號分割共有物民事判決（見原審㈠卷第九六至一○○頁）所載，上開該十一筆土 地尚有其他共有人，並非所有土地共有人均參與簽署此合建契約，此觀諸系爭合 作建築契約書第十五條第一項約定：「甲方提供之北投區○○○段嗄嘮別小段四 八六之一地號土地共有人吳永河及鄭進福等二人各共有持分六五○五分之四一六 之土地未參加本合建，其土地使用權同意書，應由甲方負責提供，並於乙方領到 建築執照時，再由甲方負責檢具土地所有權狀、 地分割登記及共有物分割移轉登記，所需費用」等語亦明；另依原審八十二年度 訴字第九六八號請求協同重新申請建築執照民事判決（見原審㈠卷第一○一至一 ○五頁）所載，系爭合作建築契約書所列之甲方陳阿福、陳桃、陳文章、陳騰、 陳助立等人，均否認曾簽署合建契約，而拒絕出具文件提供申請建築執照，益徵 系爭合作建築契約書之甲方所提供之土地有糾紛。況依上訴人提出之臺北市政府 工務局建築管理處八十九年九月二十八日北市工建施字第八九六八三○七五○○ 號函送之臺北市政府建築管理處七十八年十一月十七日會勘記錄表，亦載明：「 經會勘現地已完成五樓結構體，因合建土地合併問題未解決而停工，欲解決此一 糾紛案擬請所有基地主舉行協調會，討論建物合建問題．．．」等語（見原審㈡ 卷第一六一頁）。是本件合建契約之給付，依系爭合建契約第八條、第十條之約 定，必須債權人即地主就其提供之土地之產權糾紛，負責處理清楚；並於合建房 屋完成壹樓樓板時，提供土地所有權狀及
分割、合併登記等行為始能完成，而地主即債權人拒為或不為此協力，致因合建 土地合併問題未解決而停工，有如前述，應認本件合建案係不可歸責於訴外人李 萬生之事由而停工，則縱使已逾合建契約所約定之期間，仍未完工並領取使用執 照，揆諸前揭說明，亦不負遲延責任，從而，上訴人請求被上訴人賠償其損害， 自非有據。
㈣上訴人雖主張其本人業已配合提供文件，每一地主均係個別存在之契約關係云云 。惟查上訴人及其他地主與訴外人李萬生所訂立之合建契約，其性質屬承攬與買 賣之混合契約，即由李萬生承攬完成一定工作而以上訴人及其他地主應給予之報 酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋 以自己名義取得建築執照，有建造執照可稽（見原審㈠卷第一五九頁），是系爭 合建契約係由多位地主共同提供土地與建商所簽訂，如地主中有一人不履行契約 者，建商即無從利用全部土地興建房屋，亦有前揭合建契約可稽，是該契約之標 的，係以地主全體提供完整之房屋建築基地為債務本旨，其給付自屬不可分，惟 各債務人依約僅就自己負擔之部分債務，負履行之義務，非得由債務人中之一人 單獨為全部之給付，此與不可分債務固有不同，核其性質係屬協同債務，其多數 債務人應分別就其負擔之給付協同履行，始能完成依契約所負之全部給付義務， 否則，合建契約即無法履行。是以，上訴人雖已提供自己應有部分土地及相關文 件，但就其他地主所應負擔之給付仍應協同履行，始符合債務本旨，不得僅以其 一人所負擔之部分債務已履行，而謂訴外人李萬生就此部分應單獨負給付遲延賠 償責任，上訴人之主張，核無可取。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人執此 主張被上訴人應賠償其損害云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於合建契約、 同意書及繼承之法律關係，請求被上訴人給付二百八十八萬元及法定遲延利息（ 其中被上訴人財政部國有財產局台灣北區辦事處僅就李麗爵之遺產範圍內履行） ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，不再一一論述，亦此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條，第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 十 日 民事第十庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔
法 官 連 正 義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。