臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一五三號
上 訴 人 丁○○○
丙○○
甲○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 張秀夏律師
複 代理人 張菀萱律師
被 上訴人 乙 ○
訴訟代理人 黃秀蘭律師
複代 理人 陳超凡律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十八日臺灣臺北
地方法院八十六年度重訴字第一三一五號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更
審，上訴人並為訴之追加，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定
部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付各上訴人新台幣壹佰捌拾捌萬捌仟伍佰貳拾元。
被上訴人應就前項金額給付各上訴人自民國八十六年十月二十四日起至清償日止按週
年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十
八，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付於上訴人各以新台幣陸拾參萬元為被上訴人提供擔保後得假執行，
但被上訴人如分別以新台幣壹佰捌拾捌萬捌仟伍佰貳拾元為各上訴人預供擔保後，得
免假執行。
事 實
甲、上訴人丁○○○、丙○○、甲○○、戊○○方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開聲明部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人等四人各新台幣二百十三萬七千五百二十九
元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人於本院所主張『遲延給付』、『拒絕給付』等事實，係根據民法第二百二
十七條或類推給付不能之規定而來，上訴人已於原審表明，並無訴之追加問題，
縱認有之，要屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二
款之規定，並非法所不許。至於本件主張前揭請求與『給付不能』，依「請求權
競合理論」，可同時構成，並無矛盾情事。
㈡依土地登記簿所載，大安區○○段○○段十二地號之土地早於民國（下同）七十
八年九月二十日辦妥分割登記，按兩造協議書及附帶條款之約定，被上訴人自應
依約給付房地不足額部分予上訴人，因此，就兩造協議書第五條「依原買賣契約
書約定，每人尚不足二‧三四坪，乙方（被上訴人）同意本件十二地號基地與其
他共有權人辦妥分割登記後，無條件補足甲方（上訴人）不足之面積，並約定本
項請求權時效，應予乙方與他共有權人辦妥分割移轉，登記乙方名義日起算」之
約定內容，應屬履行期之約定，其真意在延後被上訴人移轉系爭土地，而非停止
條件，而查最高法院發回意旨僅就本件損害賠償額之計算提出意見，並非指摘至
此，足見最高法院已肯認此為履行期之約定，且上訴人有請求損害賠償之權利。
㈢對於本件損害賠償額之計算，雖兩造協議書第六條有約定上訴人應負擔土地移轉
登記所生之各項稅額，惟因本件被上訴人未給付，並無土地移轉之行為，而稅捐
機關亦無任何增值稅之收入，故本件不應扣除土地增值稅及其他稅費。又地價稅
部分，因土地法規定納稅義務人為土地所有權人，而本件被上訴人既未實際取得
土地，自無繳交地價稅之情形，況若如最高法院所認應扣除地價稅，則上訴人豈
非得請求被上訴人另給付相當於租金之利益。準此，上訴人請求之損害賠償，應
無依協議書約定扣除免予支付稅費之疑慮。
㈣退步言，縱認應扣除土地增值稅及各項稅費，亦應依土地法相關規定，以客觀標
準計算，始符公平。析述之：
⒈土地增值稅部分：蓋損害賠償責任之人，應負責將所受損害回復為『應有狀態』
，且依最高法院八十六年度台上字第一九二四號民事判決所指「因被上訴人之遲
延致多繳之土地增值稅．．．上訴人購入系爭土地後迄未移轉或設定典權與他人
，本不應繳納上開土地增值稅，其因被上訴人遲延致提前繳納該部分土地增值稅
，係受有損害，應得依民法第二百三十一條第一項之規定請求被上訴人負擔」，
足見此段期間之土地增值稅係被上訴人遲延所致，自無令上訴人負擔而自賠償額
中扣減之理。
⒉印花稅部分：按印花稅法第七條規定以系爭土地申報地價之千分之一計算，則以
七十八年申報地價十三萬八千八百四十二元計之，二．三四坪之印花稅應為三百
二十五元。
⒊登記費部分：按土地法第七十六條第一項規定以系爭土地申報地價之千分之一計
算，則同前述，登記費亦為三百二十五元。
⒋土地代書費用部分：依目前收費每人每件六千五百元，每增加一人或一筆加收百
分之二十五為計算【（6500+6500*25%*3）/4=2844】，則每人應負擔二千八百四
十四元。
㈤又兩造協議書及附帶條款約定「俟被上訴人完成分割登記．．」，並非約定為上
訴人請求移轉系爭土地之停止條件。按條件須以將來不確定之事實為內容，查本
件兩造所定之「共有土地分割」、「辦理分割登記完竣」，均屬法律規定事項，
可依民法第八百二十三條、土地登記規則等相關規定辦理，參以附帶條款第二條
「俟甲方依土地法第三十四條之一規定，完成分割處分程序，且登記完竣後二年
內，甲方需依據協議書第四項約定，於取得權利持分後，移轉過戶予乙方」之約
定觀之，已有二年之履行期限約定，而非條件。至於附帶條款第二條約定，為何
給予二年之履行寬限期，乃因訂約當時已預料黃姓地主不願自動給付，被上訴人
起訴請求需耗時，而特此約定。另附帶條款並無明定被上訴人需因分割「直接取
得」系爭十二地號土地持分權利，為移轉應有部分各二．三四坪予上訴人之前提
要件，衡其取得之途徑有二：一為分割後直接取得，一為待分割後由被上訴人本
於與黃則錂二人之協議取得，而此二種途徑在兩造簽訂附帶條款時，尚屬「可能
」或「可行」，原審未察協議書之約定，逕認上訴人取得之途徑侷限於被上訴人
需「直接取得」，因而以被上訴人尚未分割取得系爭十二地號土地為由駁回上訴
人原審之訴，特予指明。退步言，縱解為條件，查系爭土地業於七十八年九月十
二日已辦妥分割登記，則條件亦已成就，被上訴人自應依約於二年內給付予上訴
人。從而，被上訴人既未為給付，上訴人自得依（或類推）民法第二百二十六條
或第二百二十七條等相關規定，請求賠償損害。
㈥又觀之土地登記簿顯示，被上訴人並無持有或取得系爭十二地號之土地持分之事
實，而被上訴人迄今已逾十年，仍無法提出給付，足見被上訴人已非「暫時」不
能給付，而係確定不為給付。衡之被上訴人向黃則錂二人之繼承人請求移轉系爭
土地，在法律上並無任何困難或窒礙難行之處，且上訴人於分割登記辦妥後，曾
於八十二年三月二十五日以存證信函催告履行，未見其有任何準備移轉登記之作
為，復八十五年八月十日再度委託葉子瑋律師發律師函催告，仍設詞搪塞，甚至
於另案訴訟及原審，明示拒絕給付，足見被上訴人故不履行，為有可歸責之事由
，已構成給付不能。
㈦至於被上訴人主張其損害賠償債務已因新陽建設公司（下稱新陽公司）提供保證
金而消滅云云，惟查，依兩造附帶條款約定之「保證金」乃新陽公司為順利取得
建照而對上訴人所為，並非為被上訴人保證其履行債務而為，故沒入保證金僅解
除新陽公司之責任，並不因此而免除被上訴人負有取得土地移轉之義務。又關於
被上訴人就購屋尾款給付短少部分主張抵銷部分，查上訴人丁○○○、甲○○、
戊○○並非直接與被上訴人簽約之人，乃受讓前手王美、蔡松城等人而來，渠等
究有無積欠尾款，並無可考，自應由被上訴人負舉證之責。再者，被上訴人請求
就損害賠償金額酌減部分，查被上訴人擁有多筆不動產，或出租或自用，甚為富
有，徒空言其無收入而未舉證以實其說，要與事實嚴重不符，不足採信。
三、證據：除援用歷審所提證據外，另補提最高法院七十九年度台上字第二一四七號
及七十七年度台上字第四七六號判決、學者王澤鑑著『民法學說與判例研究』第
一冊四二九、四三○頁及『法律思想與民法實例』第一九九頁節本、代書收費標
準表一件為證。
乙、被上訴人乙○方面：
一、聲明：
駁回對造之上訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人於本院增加主張「遲延給付」、「拒絕給付」，屬訴訟標的之追加，被上
訴人不同意。
㈡上訴人依兩造『協議書』、『附帶條款』約定請求，查兩者內容均係重申被上訴
人願依原訂買賣契約補足坪數差額，是原買賣契約既因請求權已罹於時效，則本
件主張之請求權自亦時效消滅。
㈢退步言，縱認原買賣契約之時效完成業經被上訴人拋棄，上訴人得為請求，惟依
兩造協議書第五條：「依原買賣契約書約定，每人尚不足二‧三四坪，乙方（被
上訴人）同意本件十二地號基地與其他共有權人辦妥分割登記後，無條件補足甲
方（上訴人）不足之面積，並約定本項請求權時效，應予乙方與他共有權人辦妥
分割移轉，登記乙方名義日起算」之約定觀之：
⒈被上訴人可否取得系爭十二地號土地足夠應有部分，繫屬將來客觀不確定事實為
條件之約定，並非依民法第八百二十三條、土地登記規則等規定辦理即可完成，
此由嗣兩造訂立附帶條款後即於七十七年提起裁判分割共有物之訴，經台北地院
七十七年重訴字第六十二號及本院七十七年度重上字第一九七號判決確定，依判
決結果反而失去僅餘之三六○○○之四八○持分等情即可知之，則土地之取得與
否既非由被上訴人可為確定，對於無法取得土地自無從歸責於被上訴人。
⒉另觀之兩造附帶條款第二條之約定，雖已有期限之約定，然附帶條款僅重申協議
書約定，是依前述協議書既屬停止條件之約定，自不可能將之突變為履行期之約
定。
⒊至於附帶條款第二條後段約定「雙方認定如有不足額部分，被上訴人同意移轉其
所持有之同地段十三地號之持分，以補足差額」，惟因被上訴人就系爭十三地號
部分僅持分三點多坪，礙於公寓大廈管理條例等相關法令規定，導致無法移轉上
訴人，仍非可歸責於被上訴人。
⒋綜上，本件協議書及附帶條款既為停止條件之約定，條件尚未成就，被上訴人如
何能履行給付義務，且若已給付不能，何來不完全給付之問題。況本件之給付不
能，不可歸責於被上訴人，則上訴人依民法第二百二十六條、第二百二十七條之
請求，無准許之理。
㈣上訴人主張援引最高法院八十六年台上字第一九二四號判決認請求損害賠償之數
額應以債權人請求時為準之賠償云云，查該判決並非判例，且顯係就遲延給付情
形所為之判決，而本件屬給付不能，非給付遲延或拒絕給付情形，自不得以因遲
延所生之變動狀況請求，僅能請求原應為給付而未給付之賠償。故此賠償數額應
為『原來狀態』，而非『應為狀態』。
㈤至於上訴人請求房地差價找補之給付不能損害賠償部分，依兩造附帶條款第四條
約定以一百零二萬一千元（按當時系爭土地之公告現值計算）之保證金為損害賠
償額之預定，因該金額已由保證人新陽公司給付上訴人完訖，已填補其之損害，
應無請求損害賠償之必要。又上訴人依兩造買賣契約請求因基地持分不完全給付
之損害賠償部分，按兩造附帶條款第三條「被上訴人同意免收上訴人應付購屋尾
款」之約定，上訴人因免給付，已行使減少價金之瑕疵擔保請求權，亦無再行請
求之餘地。
㈥再退步言，縱認被上訴人應再給付損害賠償金，仍應扣除上訴人所受之利益：
⒈土地增值稅：依兩造協議書第六條之約定，應由上訴人負擔，證人傅祖健亦為如
是證述。至於計算之時點，應以各該應辦理移轉登記之時點之每坪市價計算，原
審以送鑑定之八十九年每坪市價為計算，業為最高法院指摘發回。而上訴人主張
應按公告現值計算，尤不可採。
⒉其他稅費：如登記費、印花費、代辦費等，依兩造協議書第六條之約定，應由上
訴人負擔。
⒊已從新陽公司受償之保證金：依兩造附帶條款第四條約定之一百零二萬一千元保
證金。
⒋被上訴人等免付購屋尾款部分：上訴人丁○○○、丙○○（買賣契約總價六十五
萬元，實付六十二萬九千元）尚有尾款二萬一千元未付、甲○○（受讓王美權利
，契約總價三十五萬元，王美給付三十二萬元）尚有尾款三萬元未付、戊○○（
受讓蔡松城，契約總價三十七萬元，蔡松城給付三十三萬元）尚有尾款四萬元未
付。此部分被上訴人依民法第三百三十四條規定主張抵銷。
㈦末者，若仍認被上訴人應給付損害賠償，衡之當時被上訴人出售系爭房地所得總
價不過一百三十餘萬元，而不足之持分僅占基地面積之極少數，且發生不能補足
情事既非可歸責被上訴人，豈能於事隔三十年後，尤起訴請求負擔近千萬元之賠
償，另被上訴人年逾七十歲，已退休並無收入，若判決賠償勢將影響生計。準此
，請求酌減賠償金額。
三、證據：援用歷審所提證據，請求詢問證人傅祖健。
丙、本院依職權函請台北市稅捐處查估本件土地增值稅。
理 由
壹、程序方面：
按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百
五十五條第一項第二款之規定，原告毋庸得被告之同意，即得在第二審為訴之追
加。上訴人於本院就利息部分追加請求如上訴聲明㈡所示，核其請求之基礎事實
同一，依前揭規定，應予准許，至上訴人雖陳明「給付遲延」或「拒絕給付」僅
係補充說明其適用民法第二百二十七條之事實，並未類推適用「給付遲延」之法
律效果（見本院更㈠字第五五頁），並無追加訴訟標的之問題，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人丁○○○等四人於原審起訴主張：丁○○○、丙○○及訴外人王美、蔡松
城等人，分別於五十七年間先後與被上訴人訂立不動產預售契約，買受坐落台北
市○○段六六八、六六五之二十四地號（現改編為大安區○○段○○段十二、十
三地號）土地上四樓公寓式房屋及基地應有部分（每戶約一○‧四二六坪），房
屋部分已移轉登記為承買人所有，惟土地部分遲遲未移轉，僅於六十三年六月間
將前開十三地號土地持分各三十二分之七（約五、六坪餘）移轉登記與各承買人
，其餘則於七十二年八月間由被上訴人在原契約書末端加註『因部分土地所有權
尚未過戶，本契約同意繼續有效』字樣。同年十二月十九日兩造另立協議書，同
意被上訴人移轉前開十二地號土地持分與伊各約二‧四坪外，並約定不足部分各
二‧三四坪，於被上訴人與其他共有權人辦妥分割登記後，再無條件補足，請求
權時效自其分割登記移轉登記後起算。嗣七十六年五月九日兩造再訂立附帶條款
，約定被上訴人辦妥學府段二小段三、四、六、十、十二地號土地分割登記後，
即應補足伊每人二‧三四坪土地，如有不足，以移轉其所有之同地段十三地號之
持分補足。詎被上訴人於七十八年十二月十三日辦妥上開土地分割，迄不履行前
開承諾。訴外人蔡松城、王美分別於七十一年及八十五年將所購房地連同各該契
約取得之權利一併受讓上訴人戊○○、甲○○。準此，伊爰依七十二年協議書及
七十六年附帶條款等約定，請求判令被上訴人履行契約移轉上開土地應有部分與
伊，倘無法履行，依民法第二百二十七條、第二百二十六條應按市價賠償伊之損
害等語。《先位聲明：求為命被上訴人移轉上開十二地號土地各應有部分三六○
○○分之一四七二（合二‧三四坪）；如有不足，由十三地號補足。備位聲明：
請求判命被上訴人應給付伊等四人各二百五十八萬八千八百二十九元之判決。先
位聲明部分，原審判決上訴人敗訴，未據渠等聲明不服，不在本院審理範圍之列
，備位部分上訴人於本院僅就二百十三萬七千五百二十九元聲明不服，其餘未聲
明不服》
二、被上訴人則以：按兩造七十六年五月九日所訂立附帶條款第三條、第四條之約定
，伊同意免收購屋尾款，對造並沒收保證金，應已行使其減少價金請求權，自不
得再為任何請求。亦即依附帶條款第四條保證金約定觀之，足見當時已預見有無
法履行之可能，乃約定保證金作為替代清償方案或不履行之賠償，是既就債務不
履行所生損害賠償已為預定，上訴人並沒收保證金，其之請求應屬無據。又兩造
系爭買賣契約於五十七年一月二十七日簽訂，至七十二年一月二十六日已罹於消
滅時效，嗣兩造七十二年十二月十九日簽訂之協議書及七十六年五月九日之附帶
條款，亦因原契約已逾時效期間，均不得再請求伊給付。另上訴人請求以公告現
值二‧五倍計算地價賠償金，尤無根據，且依兩造協議書之約定，土地增值稅等
稅費應由上訴人負擔，計算損害賠償金額自應扣除其所受免支出土地增值稅等稅
費之利益等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人承諾移轉登記系爭基地短少二‧三四坪已給付不完全之事實
，業據其提出五十七年間房地買賣契約書一件、七十二年十二月十九日協議書二
件、七十六年五月九日附帶條款乙件、債權轉讓同意書二件、系爭土地登記謄本
二件為證（原審卷第八頁至第十八頁、第一六一頁、第一六二頁至第一七○頁、
本院上字卷第一六七頁），被上訴人對上開文書真正並不爭執（本院更㈠卷第十
五頁），經查前開買賣契約第一條：「預售不動產標示」載明：台北市○○○段
六六八（重測後為學府段十二號）、六六五之四地號二筆土地上建四樓公寓式房
屋二樓全部（二戶）房屋面積約六十四坪，土地係分割後面積約九十坪之持分之
四分之一產權。已明示係依分割後面積計算，且買賣契約內並未明文約定應於何
時分割移轉登記於買受人，而前揭六六八地號面積僅一九○平方公尺（約五七‧
五坪），初未達系爭基地九十坪之數（按被上訴人於六十二年始依繼承而取得十
五分之一共有權，見本院上字卷第六九頁謄本），則為謀達此基地坪數，勢必有
賴他土地之合併利用，此對照前揭買賣契約書及土地登記謄本可明，亦為兩造所
可預知預見。次查系爭房屋係訴外人黃江海、黃坤炎、黃則錂提供其所共有（按
當時每人應有部分為六十分之五，見本院上字卷第六四、六五頁）之第六六八地
號（約五十九坪）及被上訴人與林澤墉所有之同段六六五之四地號（約三十一坪
）各一筆合併使用，興建四層公寓式建物二棟（八戶），此有被上訴人與黃江海
等三人之合同一件附卷足憑（見本院上字卷第一四七頁至第一五二頁），依此合
同第四、第六條約定：黃江海等三人所提供之土地係共有土地，應於開工一個月
內將土地所有權狀交給被上訴人辦理土地分割手續，俟點交房屋時一併交給被上
訴人辦理過戶（見同上卷第一四八頁）參照兩造之買賣契約第一條所載：「土地
係分割後面積約九十坪．．．四分之一產權」等情，足見被上訴人係將其預計得
自黃江海等三人分割及移轉登記後之所有權出售予上訴人，至為明灼。按物之出
賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八
條第一項著有明文，又出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要，最高法
院三十七年上字第七六四五號著有判例可參，且系爭第六六八號土地地目為「建
」，並非法令所禁止交易之物，尚難謂客觀上給付不能，是被上訴人於買賣契約
簽訂時，雖就黃江海等人所提供合建第六六八號之基地，尚無所有權，然其依合
建契約可合理預期取得該基地所有權，且又預計於該基地與自己土地合併分割取
得所有權後始移轉登記予買受人，自難謂於買賣契約之初有給付不能之情事。
四、被上訴人依買賣契約固負有使買受人取得所有權之義務，惟查系爭買賣契約並未
約定何時辦理土地移轉登記，依契約第一條須待土地分割後始能移轉登記，參照
民法第二百二十九條第二項，則買受人應於被上訴人與黃江海等人分割後始得請
求被上訴人履行其房屋基地之所有權移轉登記義務，惟被上訴人與黃江海等人就
第六六八號土地產權迄自七十八年始經法院裁判分割（其詳下論），被上訴人除
分別將自己所有之前開第十三地號應有部分各三十二分之七（約五‧六坪）移轉
登記予買受人（見原審卷第一六八、第一六九頁謄本）並於七十二年八月六日由
被上訴人在原系爭買賣契約書末端加註「因部分土地所有權尚未過戶，本契約同
意繼續有效等語（見原審卷第十一頁背）旋於七十二年十二月十九日兩造簽立協
議書，被上訴人同意將其對前開第十二地號共有權（連同被上訴人以其自己分得
之三、四層房屋換取黃坤炎、黃則錂之土地共有權，換算約二‧四○六坪）之土
地移轉登記予上訴人，其餘二‧三四坪同意俟其與其他共有權人辦妥分割登記後
，無條件補足不足之面積，並約定請求權時效，應予被上訴人與他共有權人辦妥
分割移轉登記乙方名義（即被上訴人）日起算之。被上訴人於同日並與原合建契
約之當事人黃坤炎、黃則錂簽立協議書：除約定被上訴人以其分得三、四層房屋
移轉予黃坤炎、黃則錂，黃等二人則同意移轉第十二號基地共有權六十分之十，
雙方亦同意俟土地分割移轉後，甲方（黃等二人）同意將不足數無條件移轉予被
上訴人，並同意本項移轉請求權時效，自分割移轉日（起算）等情（見本院上字
卷第五八頁至第六二頁）益可見上訴人須俟被上訴人就第十二號（即原第六六八
地號）分割登記後，始得請求被上訴人辦理移轉登記之基本立場並未改變。按條
件者乃當事人將法律行為之效力繫於不確定之事實之謂（參見民法第九十九條）
本件兩造並未將買賣契約效力取決於分割登記與否，且依民法第八百二十三條規
定分割乃共有人之權利，除另有契約外原得隨時請求分割共有物，況依被上訴人
與黃江海等三人之合建契約第四、六條約定，黃江海等三人已承諾辦理該土地分
割手續（見本院上字卷第一四八頁）足見本件土地分割手續係遲早之事，而非不
確定之事實，自難謂兩造約定俟被上訴人依土地分割手續辦妥後始請求移轉登記
係附條件之行為，被上訴人以附條件行為等語置辯，殊非可取。
五、再者，被上訴人於七十六年五月九日與各買受人簽訂「附帶條款」約定：「俟甲
方（即被上訴人）依土地法第三十四條之一規定完成前述不動產之分割處分程序
，且登記完竣後二年內，甲方須依據民國七十二年十二月十九日與黃則錂、黃坤
炎所訂立之協議書第四項之規定，於取得權利持分後，移轉過戶於乙方（即買受
人等）。雙方認定如有不足額部份，甲方同意移轉其所持有之同地段第十三地號
之持分，以補足其差額。」（見原審卷第十六頁背）此「附帶條款」除就上訴人
得請求移轉登記之時間仍以分割處分程序完成後之基本立場不變外，就原買賣契
約之內容及七十二年十二月十九日協議書內已有相當之變更，按買賣房地之初，
系爭第十二地號（原第六六八地號）係由黃江海、黃則錂、黃坤炎提供基地合建
，依買賣契約第一條待分割後始令買受人取得所有權之意趣，被上訴人原可向黃
江海等三人取得基地共有權後始移轉與各買受人，惟黃江海於六十七年十月十日
死亡，由黃耕一、黃河汕、黃浩詳、黃奕深等人於七十二年二月二十八日完成繼
承登記（見本院上字卷第七十頁謄本所載）被上訴人自覺欲由黃江海之繼承人辦
理分割後取得基地共有權據以轉讓與各買受人，已有所困難，此參照被上訴人於
八十五年八月十四日致葉子瑋律師函內謂：數年前，黃江海亡故，由其繼承人辦
妥土地繼承登記，情狀更複雜，更渺茫等語（參原審卷第二十三頁）及斟酌七十
二年十二月十九日兩造協議書約定由黃則錂、黃坤炎先就第十二地號移轉登記二
‧四○六坪基地共有權予各買受人，其餘不足二‧三四坪，俟十二地號與其他基
地共有權人辦理分割登記後，無條件補足時，被上訴人僅與黃則錂、黃坤炎於七
十二年十二月十九日簽立協議書同意配合，並未與黃江海之各繼承人簽立協議書
，可推知前情非虛。（見本院上字卷第五八頁至第六十二頁），而被上訴人亦自
陳「附帶條款」第二條真意應為：「前揭地號土地完成分割處分程序，甲方取得
系爭十二地號所有權足夠應有部分，否則應再從黃某二人（即協議書二主體）取
得不足之持分後二年內應移轉過戶於乙方等語」（見本院更㈠字卷第三七頁）對
於是否仍向黃江海繼承人取得持分，未置一詞，上訴人對此並不爭執，再參見「
附帶條款」第二條後段：如雙方認定由黃則錂、黃坤炎所移轉之第十二地號基地
持有有所不足，則由被上訴人以其所有第十三地號持分，補足差額等文義，綜合
上下前後文義以觀，足見係以第十三地號之持分替代第十二地號之共有權之給付
，而因黃江海之繼承人僅對第十二號基地有共有權，對第十三地號並無共有權，
亦可見被上訴人免向黃江海之繼承權人索討第十二地號基地共有權轉付於上訴人
之事實已為兩造所共識，躍然於「附帶條款」紙上矣！此項給付內容之變更與被
上訴人所關頗切，亦與上訴人能否取得足額之基地共有權，亦至有關，而被上訴
人果於七十七年間以其他共有人為被告，就同上學府段第三、四、五、六、七、
九、十、十二地號等共有土地，起訴請求分割共有物，惟裁判分割結果，被上訴
人就同上第十二地號土地並未分得土地，此有原法院及本院判決書各一件及確定
證明書一紙在卷可考（見本院上字卷第九三頁至第一四六頁）。查本件第十二、
第十三號基地合建後地上物計分八戶，除上訴人輾轉取得四戶外，其餘被上訴人
一戶，訴外人黃坤炎、黃建盛（黃則錂之繼承人）、黃葉各一戶；黃葉一戶係由
楊丙申出售於江素月、葉劉玲玲轉售於黃葉，而楊丙申（即前揭裁判分割之當事
人之一）係由黃則錂、黃坤炎、被上訴人三人共同出售部分基地共有權及房屋而
來，此參照第十二號土地登記謄本（本院上字卷第七四頁、第七七頁、第七八頁
）及建物登記謄本八件（見本院上字卷第二○九頁至第二三三頁）及上訴人所制
系爭土地現在共有人及其持分明細表三紙（見本院上字卷第二○六頁至第二○八
頁）對照前揭分割共有物之判決可知，黃江海之各繼承人對基地之「建物」並未
有所有權，竟每人各分得前揭第十二號基地所有權三萬六千分之四千一百三十二
應有部分權利。（見本院上字卷第一二一頁至第一二三頁）而地上物所有人黃葉
、黃建盛、黃坤炎、被上訴人等四人，倘就其建物登記之坪數按地上建物總建坪
（包含十二、十三地號）六九七‧六四平方公尺比例計算，其各應取得之基地持
分，亦較現實際所有之基地持分為少（黃坤炎一戶單就第十二地號基地持有言雖
已超出應有比例，但就第十二地號、第十三地號合併計算仍有短少，參見本院上
字卷第二○六頁至第二○八頁，衡諸常情亦難認黃坤炎願將第十二地號之已超出
應有比例之基地移轉出來，而任令第十三號基地部分不補，致價值失衡）稽考其
原因不難發現係因第十二地號土地近三分之二之共有權均係由黃江海之繼承人分
得（4132 \36000×5 = 20660\36000），而其繼承人現並無房屋於合建基地上，
致其他房屋所有人對基地應有部分被排擠而有所短少，則被上訴人就短少之二‧
三四坪欲依七十二年十二月十九日協議書分向黃坤炎及黃則錂之繼承人追討第十
二號基地應有部分所有權據以轉付於上訴人，客觀上已有所不能，被上訴人依「
附帶條款」就其所有第十三號基地固仍負有補足之義務，惟被上訴人就同段第十
三地號僅有三十二分之四應有部分權利（見原審卷第一六八頁）此筆土地面積八
六平方公尺（換算其持分面積約三‧二五坪），不僅不足敷應上訴人每人二‧三
四坪，且被上訴人於此地上尚有一戶房屋（建號第二二一號，見本院上字卷第二
○六頁至第二○八頁、原審卷第一六八頁），被上訴人復自陳：此建物所應有之
基地持分遠小於他自己所有的基地持分，所以沒辦法給付等語（見本院上字卷第
一八九頁背）既無餘額共有權，參照公寓大廈管理條例第四條第二項法理，自難
強令被上訴人移轉第十三地號基地權利，是於共有物分割後，就被上訴人應移轉
之同段第十二、第十三號土地權利言，依原買賣契約論，自已確定坪數不足，而
屬給付不完全矣。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依給付遲延或給付不
能之規定行使權利，參照最高法院七十七年四月十九日、第七次民事庭會議決議
。（現修正後民法第二二七條同此法理）查被上訴人依買賣契約原有使上訴人取
得第十二號土地之義務，而七十七年被上訴人於起訴請求分割共有物時，被上訴
人對第十二號土地尚有所有權應有部分三萬六千分之四八○（見本院上字卷第一
○○頁判決書附表），惟被上訴人以起訴原告之身分，既未於「起訴聲明」中請
求將第十二號土地判令其取得單獨所有或與他人維持共有（見本院上字卷第九五
、九四頁）復未於訴訟中陳明黃江海之繼承人即黃耕一等五人就第十二地號基地
上並無任何建物以供法院斟酌，致裁判分割後房屋所有與基地所有失衡，此種因
自己懈怠致裁判分割後喪失任何權利，馴致無權利可資移轉於買受人，殊難僅以
其為裁判分割，係法院裁量決定，而謂無可歸責於被上訴人。又「附帶條款」第
二條約定第十二號土地於土地分割登記完成二年內，被上訴人應依七十二年十二
月十九日與黃則錂、黃坤炎之協議書約定補足差額，如有不足則由被上訴人所有
第十三地號土地補足差額，則於七十八年九月二十日第十二地號分割登記完成日
起二年內即八十年間被上訴人亦應以第十三地號土地補足坪數差額，而其時被上
訴人就第十三地號土地之應有部分為三十二分之四，而當時公寓大廈管理條例尚
未公布實施，被上訴人倘欲依「附帶條款」履行，尚無法令限制，且上訴人於前
開判決分割登記後，曾於八十二年三月二十五日以存證信函限期催告被上訴人履
行，復於八十五年八月十日委託律師葉子瑋催告履約，而被上訴人均未置理（見
本院上字卷第一六一頁至第一六五頁），終致公寓大廈管理條例公布實施，第十
三號土地應有部分亦無法履行，此種原可履行之狀態，經催告不理給付遲延後，
終致不能給付，雖此法令之公布對被上訴人係不可抗力，然此實係被上訴人在給
付遲延中懈怠所致，參照民法第二百三十一條第二項之法理，被上訴人亦難謂無
可歸責，本件給付不完全部分即短少之二‧三四坪，無論以第十二地號或第十三
地號言，客觀上均已不能補正詳如前段所述，而被上訴人回函對造亦自稱：但此
非本人一己之力或意願所能成事等語（見原審卷第二十三頁函最後一行）則上訴
人主張依給付不能規定行使權利，即屬正當有據（見本院更㈠字卷第五五頁）。
至被上訴人抗辯：上訴人戊○○於分割共有物訴訟中不同意分割云云，微論依前
開判決所載：被告戊○○到庭陳稱不同意分割，惟並未主張並舉證有民法第八百
二十三條第一項但書所列不分割之事由，亦不足採等情，尚無從得悉戊○○不同
意分割之具體事由，且依該「附帶條款」係完成土地分割登記後，戊○○始得請
求移轉登記，而被上訴人既須完成分割登記始於二年內完成移轉登記予買受人，
則此種債權人願負擔不利益結果之行為，當為法所不禁，是被上訴人所辯顯與其
可歸責之事由無關，亦與導致給付不能之事由無關。又「附帶條款」既明白約定
：第十二號土地分割登記完竣二年內，被上訴人應補足差額坪數，否則應以第十
三號土地補足差額，則上訴人請求被上訴人辦理移轉登記之時期，仍應自第十二
地號土地完成分割登記日起算（惟同時限制被上訴人應於二年內完成）以第十二
地號於七十八年九月二十日判決共有物分割登記完成之翌日算至上訴人原審八十
六年十月十七日起訴時，顯未足十五年，被上訴人辯以時效消滅一節，亦無足取
。
七、上訴人房屋所占系爭一二、一三地號土地，均位於巷內之公寓式房屋基地，經本
院委由泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，一二地號每坪為九十一萬三千四
百七十四元，一三地號每坪為七十六萬元，有鑑定報告書可憑（證物外放），其
鑑定理由中已說明其憑據，為參考當地都市計劃分區使用之種類為第三種商業區
（特）及第三種住宅區之特性及參酌鄰地土地交易市場調查分析，自屬可採取。
上訴人主張按報載八十九年一月十三日內政部公布之都市地價指數大安區住宅區
每坪九二○九二六元，商業區0000000元計算，不足採取。按該土地上建
物有二一四、二一五、二一六、二一七、二一八、二一九、二二○、二二一建號
共八戶，十三地號已移轉予上訴人等每戶各三十二分之七，被上訴人僅餘三十二
分之四，而被上訴人所有二二一建號房屋基地理應占三六○○○分之四六二一‧
五，故其自有房屋所占基地持分尚且不足，且該一三地號土地已無餘額可供分配
予上訴人等建物，被上訴人原即有向一二地號土地共有人中原合建地主黃坤炎及
黃則錂、黃江海之各繼承人取得共有權，再移轉予上訴人，俾其取得基地應有持
分所有權之義務。此有系爭土地登記謄本及上訴人所提出而被上訴人所不爭執之
系爭十二、十三地號土地現在共有人及其持分明細表、地上建物所有權實際占有
土地持分表及按建物面積比例應取得之基地持分表可憑（本院上字卷第二○六、
二○七、二○八頁），七十二年十二月十九日協議書第五條亦約定被上訴人應將
自原地主黃則錂、黃坤炎取得之十二地號土地持分面積各二‧三四坪再給付上訴
人，嗣後附帶條款第二條僅補充約定如尚有不足額時，再以被上訴人所持有十三
地號持分補足，故原則上被上訴人應給付十二地號之所有權，而無優先選擇給付
十三地號之所有權之權利，故上訴人主張應按十二地號地價計算損害賠償額，自
屬有理由。準此，上訴人每人得請求損害賠償金額應為二百十三萬七千五百二十
九元（913474×2.34 = 0000000）
八、土地增值稅部分：
依原買賣契約書第八條已載明土地增值稅由買方負擔，另依七十二年十二月十九
日兩造協議書第六條亦載明：本協議書所訂各種移轉登記所需稅費（土地增值稅
、登記費、印花費及代辦費等）由取得人自行負擔。又參與見證七十六年之「附
帶條款」之證人傅祖健亦證述：土地增值稅由買受人負擔等語無訛（見本院更㈠
卷第一一六頁）、被上訴人執以主張應扣抵此等稅費，洵非無據。又損害賠償目
的在填補所生損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應有狀態」，應將損
害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人（或債務人）應為給付
之時。參照最高法院六十四年十一月十一日第六次民庭庭推總會決議。而前揭協
議書第六條所載稅費均係辦理土地移轉登記時應同時或前後負擔之稅費，自應以
「依約應辦理移轉登記時」之時點為計算扣抵標準（參土地法第一八二條）方屬
「應有狀態」而符法理。查兩造於「附帶條款」第二條約定，被上訴人應於分割
登記完竣二年內補足坪數，而兩造於七十八年九月二十日完成共有物分割登記，
有土地登記謄本可考，準此被上訴人應於八十年九月二十日前完成補足坪數短少
之移轉登記。被上訴人主張以此時（指第十二地號面言）為計徵土地增值稅時點
較屬可採（本院更㈠卷第二九○頁），上訴人雖以原地主就系爭土地自五十七年
迄未移轉，而被上訴人係向原地主取得再移轉登記予上訴人，則於土地分割登記
後移轉予被上訴人時已有所異動，應予扣除云云，然依前揭泛亞公司之補充報告
書（編號二）說明所載：若該標的於民國七十八年九月至民國七十九年六月三
十日間移轉，因其公告現值均屬民國七十八年度之公告現值，故應無土地增值稅
等語，是此期間土地縱有異動，不致增加土地增值稅之負擔，尚無再扣除之問題
。又計算土地增值稅恆以公告現值為計算基礎（見本院上字卷第三六九頁、台北
市稅捐處編製土地增值稅宣導資料）被上訴人主張以市價為準，惟原地主與被上
訴人並無實際交易，何來實際市價，況被上訴人就當時市價為何，亦未能舉證以
實其說，自無可取。末查被上訴人於共有物分割裁判後已非第十二地號土地所有
人，而被上訴人雖為八戶房屋所有人之一，惟其房屋所占基地就僅第十三地號、
第十二地號並無應有部分（見本院上字卷第二○七、第二○八頁）縱被上訴人復
從他人受讓第十二地號基地共有權，再轉讓與上訴人，仍難謂係自用住宅基地，
是應適用一般用地之增值稅率，末查被上訴人應移轉第十二地號坪數為二‧三四
坪，換算應有部分為三萬六千分之一四六五（2.34坪÷0.3025÷190＝1465\3600
0）而本件事實並無移轉行為，本院以土地所有人黃呂雪為例（同樣僅有土地持
分而無房屋應適用一般稅率者）同樣條件下囑託台北市稅捐處大安分處以八十年
九月二十日之交易日，每平方公尺公告現值九萬元計算，土地增值稅為三萬三千
七百零九元（見本院更㈠字卷第一五八、第一五九頁），按同等比例換算（黃呂
雪應有部分為三萬六千分之一○八五，而被上訴人應移轉為三萬六千分之一四六
五頁）土地增值稅應為四萬五千五百一十五元，則被上訴人主張應就上訴人所得
請求損害賠償額中每人扣除其應負擔之土地增值稅四萬五千五百一十五元，即屬
正當。
九、其他稅費部分：按受讓不動產契據應按每件金額千分之一，由立約人或立據人貼
印花稅等，印花稅法第七條定有明文，又土地法第七十六條第一項亦規定聲請為
土地權利變更登記，應由權利人按申報地價或權利價值千分之一繳納登記費，查
第十二地號於七十八年一月間之申報地價為每平方公尺四萬二千元（換算坪數計
，每坪為十三萬八千八百四十二元）此有土地登記謄本可考（見原審卷第一六七
頁黃葉部分土地登記謄本）且有泛亞補充報告書（編號三）可參（見土地鑑定表
第一頁）以此計算印花稅及土地登記費各為三百二十五元（2.34×13.8842÷100
0＝325）此均為上訴人每人各應負擔者，亦應扣除。又土地代書費用，目前專業
土地登記代理人之收費標準，每人每件土地收費為六千五百元，每增一人或增一
筆土地另加百分之二十五計收，此有收費標準表一紙在卷可參（見本院更㈠字卷
第九八頁）則上訴人每人應負擔之代書費為二千八百四十四元〔6500元×（1＋0
.25 ×3）÷4 = 2844〕，是此等其他稅費亦應自其損害賠償額中扣除。
十、保證金部分：
依「附帶條款」第四條約定：本附帶條款以新陽建設股份有限公司為保證人保證
於甲方辦竣共有物分割移轉登記二年內負責辦竣補足乙方就十二、十三地號不足
之基地持分，保證人並提供新台幣一百零貳萬一千元正銀行定期存款一年期（質
押給乙方）供作保證完成上述所簽契約之保證金。俟甲方依約履行完成或甲方無
法依土地法第三十四條之一規定程序處分時，無息退還保證人，惟如依土地法第
三十四條之一規定完成共有物分割後，甲方無法於約定期間辦竣補足乙方就台北
市○○區○○段二小段十二、十三地號之不足基地持分時，保證金由乙方沒收，
保證人放棄告訴抗辯權，同時取銷保證責任，惟乙方不得向保證人為任何請求，
甲方仍應按原協議書之規定，對乙方履行契約責任等文字（見原審卷第十七頁及
本院更㈠字卷第八八頁）明白約定保證人提供保證金係擔保被上訴人於共有物分
割移轉登記完成後之二年內須補足之坪數，上訴人主張前開保證人係因鄰地換地
合建需取得建造執造，為獲得上訴人同意換地方案，始提供保證金等語（見本院
上字卷第三○九頁）縱令非虛，僅係保證人提供保證金之內部動機問題，與保證
金之效力無涉。又被上訴人辯以：前揭保證金之數額係按當時系爭土地之公告現
值計算而得，顯見當時已預見無法履行，乃以等值之保證金作為替代清償方式或
不履行之賠償，嗣上訴人已沒收該保證金，何能再事請求等語，並提出地價證明
及補償計算表為論據（見原審卷第七○頁、第七三、第七四頁）然依「附帶條款
」第四條後段既明文約定：沒收保證金後甲方仍應依原協議書之規定負履約責任
，顯見保證金並非被上訴人給付不能所應負替補賠償之全額，易言之此保證金並
非損害賠償總額之預定，是上訴人請求其餘損害賠償即非法所不許，則被上訴人
抗辯上訴人就前開保證金已沒收之部分已填補其損害，應自上訴人所得請求損害
賠償中扣除，即屬正當，查上訴人於另案訴訟中自認已沒收部分保證金，此保證
金金額為八十萬元，並據證人林松洲（即林張美雪之配偶）於該案中陳證明確（
見原審卷第七十七頁，本院上字卷第三六三頁）亦為被上訴人不爭（見本院上字
卷第三五六、第三五七頁）此已沒收之保證金依約應由上訴人平均受償每人二十
萬元，被上訴人抗辯，每人應於此數額扣抵損害賠償，核屬有據。
、尾款部分：
附帶條款第三條明白約定：俟甲方「共有土地分割完畢」後，乙方所欠甲方於購
屋時之尾款部分，甲方（即被上訴人）同意免予收款。此所謂「土地分割完畢」
依前後文義顯係承接同附帶條款第一、二條而來，是祗須完成共有物分割登記被
上訴人即不得再收取尾款，非以補足坪數始免收尾款，況證人傅祖健亦證稱：七
十二年公告現值有調整但幅度不大，所以當時他們二年（問以如果乙○已取得權
利，但二年內還沒移轉出手前）特別保留不計較，所以才會尾款不收。復稱：七
十二年到七十六年都沒有辦到（指土地分割完成），乙○就放棄尾款以為對方補
償，才會由對方負擔增值稅等語（見本院更㈠卷第一一六頁、第一一七頁），足
見「免收尾款」係「附帶條款」簽訂時與由上訴人負擔增值稅，互為協商讓步之
條件，茲已認定上訴人應負擔土地增值稅如前所述，何能再事扣抵，被上訴人主
張以尾款自上訴人所得請求之損害賠償金額中扣抵云云，自無可取。
、綜上所述：上訴人依民法第二二七條、第二二六條規定請求被上訴人各給一百八
十八萬八千五百二十元即屬正當（0000000–45515–325–325–2844–200000＝
0000000） 逾此請求非法所許，從而原審就前開應准許部分為上訴人敗訴判決，
即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予改判，即非無理由，應由本院
改判如主文所示，至其餘不應准許部分（0000000–0000000＝249009）原審為上
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