臺灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第二四九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 王玉珊律師
右 一 人
複 代理人 高木蘭律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 顏武男律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二日臺灣臺北地方法院
八十八年度訴字第二七九四號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院於九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣伍萬肆仟參佰捌拾玖元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五十分之四十九，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、兩造於民國（下同）八十三年五月二十七日進行會算，會算結果上訴人應給付被 上訴人現金新台幣（下同）五萬四千三百八十九元部分，上訴人不爭執。二、上訴人於七十八年、七十九年間開始在景華投資顧問有限公司（下稱景華公司） 從事股票投資，被上訴人於七十九年間將股票寄託於上訴人名下，其欲出售或買 進股票時，會打電話給上訴人或親自到景華公司與上訴人碰面，告知欲出售或買 進之股票，被上訴人陸續加碼買進股票，從未將獲利之錢結出。上訴人嗣因以融 資購買股票而於八十年八月十二日遭斷頭賣出，致被上訴人之股票亦一併全數賣 出，故上訴人就被上訴人股票被賣出一事，並無重大過失。三、兩造業已約定損害賠償方式，上訴人縱有賠償義務，亦以約定之範圍為限。被上 訴人原本投資之本金僅有六十餘萬元，上訴人於會算時承諾賠償其台塑股票十五 張、福元基金股票十張及現金五萬四千三百八十九元，已遠超過其本金，兩造皆 認已合理填補被上訴人之損失，未談及將來之股息股利，亦未確定返還股票之日 期。
四、台塑股票之價格自七十九年九月間起，至被上訴人提起本件訴訟止，最高之價格 為八十六年間之七十八元，被上訴人自認系爭台塑、福元基金之股票，係於七十 九年九月份購入，原判決卻以七十九年二月二十八日之股價計算台塑股票為每股 一百三十元，顯有錯誤。又倘如被上訴人所稱其果真能於股價最高價時賣出，則 其自股票賣出後，因已無持股，當不生配股、配息之問題，原判決將股利及股息
均計算至起訴前之八十八年間，已屬溢計。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、被上訴人於七十九年間委託上訴人買入系爭股票，然為上訴人擅自賣出，被上訴 人自得主張以系爭股票買入後之最高價計算損害賠償。又系爭股票自八十一年間 起至起訴前之八十八年間止之股利、股息，為依通常情形可得預期之利益，被上 訴人自亦得請求賠償。
二、兩造於八十三年五月二十七日進行會算，上訴人於書具會算單後，應即自公開市 場買進股票給付被上訴人，否則股票股價每天不同，上訴人延不返還，反由被上 訴人負擔其盈虧，有違誠信原則。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於七十九年九月間，委任上訴人買入台塑股票十五張 及福元基金股票（按實為福元基金受益憑證）十張（下稱系爭股票及受益憑證） ，共計六十五萬二千九百二十九元，詎上訴人未經伊同意，擅自出賣系爭股票及 受益憑證，經伊事後查覺，上訴人乃於八十三年五月二十七日出具會算單，同意 賠償伊系爭股票及受益憑證、現金五萬四千三百八十九元及股利、股息；惟經伊 於八十八年六月十一日定五日期限催告上訴人返還，迄未返還等情，爰依民法第 五百四十四條第一項規定，求為命上訴人給付四百十九萬八千五百七十一元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。 上訴人則以：伊係依被上訴人指示以伊名義買入系爭股票及受益憑證，兩造間應 屬寄託或信託關係，而非委任關係；且系爭股票及受益憑證係因以融資方式買入 而遭斷頭，兩造於會算時，伊同意賠償被上訴人系爭股票及受益憑證並現金五萬 四千三百八十九元，並未約定賠償股利、股息；縱上訴人應負損害賠償責任，因 系爭股票屬於公開上市之股票，被上訴人應請求回復原狀，不得逕行請求金錢賠 償等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張之前揭事實（除兩造間係委任關係之主張外），業據其提出會 算單為證（見原審卷一二、四十頁），並經兩造自認會算單係就有關系爭股票及 受益憑證之爭執所為會算之結果（見本院更㈠字卷四一頁），自堪信為真實。三、次查被上訴人委請上訴人代買系爭股票及受益憑證係交付全額股款，為上訴人所 自認（見本院更㈠字卷四一頁）；並經上訴人自認伊係由被上訴人指示買入何種 類之股票及張數後，由伊下單買賣成交後，再由被上訴人將錢匯入伊帳戶（見本 院上字卷三四頁），顯見被上訴人交付金錢與上訴人，係以委託上訴人以上訴人 名義買入被上訴人指定之股票為目的，自屬被上訴人委託上訴人處理買入系爭股 票及受益憑證之事務，經上訴人允為處理之委任契約，而與寄託或信託契約無關 ，是上訴人抗辯兩造間為寄託或信託關係云云，為不足取。四、按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意， 民法第五百三十五條定有明文。本件被上訴人委託上訴人處理代購系爭股票及受 益憑證，係交付全部股款與上訴人買入系爭股票及受益憑證，上訴人竟以融資方 式買入，顯有違被上訴人之指示，且因上訴人係以融資方式買入系爭股票及受益
憑證，致系爭股票及受益憑證遭斷頭賣出，其處理委任事務顯有過失，對被上訴 人自應負損害賠償責任。惟兩造有關本件爭執，業經於八十三年五月二十七日進 行會算，由上訴人書具會算單予被上訴人，載明「尚欠現金差額五四、三八九元 ，股票：台塑十五張、福元十張」（見原審卷一二、四十頁），並經被上訴人主 張上訴人應依該會算單賠償（見原審卷第七九頁、本院上字卷四十、一一○頁） ，復為上訴人所自認（見本院更㈠字卷六四頁），足證兩造業已達成協議，由上 訴人賠償被上訴人系爭股票及受益憑證並現金五萬四千三百八十九元。從而被上 訴人請求上訴人賠償金錢，僅於五萬四千三百八十九元範圍內，係屬有據；至被 上訴人將系爭股票及受益憑證易為金錢請求部分，因系爭台塑股票為公開上市之 股票，隨時可在證券市場購得同種類、數量之股票，而福元基金受益憑證，亦可 向管理該基金之建弘證券投資信託股份有限公司或其委任之銷售機構辦理申購， 兩造間復未曾約定上開股票及受益憑證得易為金錢請求，是被上訴人所為上開股 票及受益憑證易為金錢賠償之請求，即屬無據。五、又兩造於會算時既已約定損害賠償之方式，自不適用民法第二百十三條第一項及 第二百十四條關於損害賠償之回復原狀逾期得改以金錢請求賠償之規定。雖兩造 於會算時並未約定上訴人返還系爭股票及受益憑證並賠償現金差額之期間，惟被 上訴人已於八十八年六月十一日以郵局存證信函定五日期限催告上訴人返還系爭 股票，並經上訴人於同年六月十二日收受該郵局存證信函（見原審卷四一、四二 頁之郵局存證信函及收件回執），仍未返還，為上訴人所不爭執，依民法第二百 二十九條第三項規定，上訴人固應自受催告期限屆滿時之八十八年六月十八日起 負給付遲延責任，惟被上訴人尚不得依民法第二百十四條規定，請求上訴人改以 金錢賠償損害。
六、末查上訴人自被上訴人催告其返還系爭股票期限屆滿時之八十八年六月十八日起 ，始負給付遲延責任，已如前述，則上訴人依約定，應將系爭股票交付被上訴人 之期限應係在八十八年六月十七日，是系爭台塑股票之股息與系爭股票及受益憑 證之現金股利自該（十七）日起，始由被上訴人取得。惟被上訴人請求台塑股票 之股息部分：因系爭台塑股票為可在證券市場購得同種類、數量之股票，兩造間 復未曾約定上開股票之股息得易為金錢請求，是被上訴人就此部分，請求以金錢 賠償，應屬無據；至被上訴人請求系爭股票及受益憑證之現金股利及配息部分： 經查台塑股票八十八年之現金股利為每股○˙七元，其分配基準日為八十八年六 月八日，有台灣塑膠工業股份有限公司九十二年十月九日函可憑（見上更㈠字卷 七九頁），足見該股票之現金股利之分配基準日係在上訴人應將該股票交付被上 訴人之前，尚非屬應由被上訴人取得之股利；而福元基金受益憑證於八十八年三 月二十九日發放八十七年度之配息，每單位配息金額二．三○二元（見上更㈠字 卷八二－一頁），亦在上訴人應將該受益憑證交付被上訴人之前，自亦非屬應由 被上訴人取得之配息；另該受益憑證於八十九年五月十二日發放八十八年度之配 息，每單位配息金額三．二三八元（見同上頁），係在被上訴人於八十八年七月 一日提起本件訴訟之後，始行發放，自不在被上訴人起訴請求賠償範圍內。七、綜上所述，被上訴人依據兩造間會算單之約定，請求上訴人給付五萬四千三百八 十九元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月八日起至清償日止，按年息百
分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許 。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為 上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠 法 官 王 聖 惠
法 官 鄭 威 莉
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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