臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第八六○號
上訴人即附
帶被上訴人 千豐投資股份有限公司
（原名：世界證券股份有限公司）
法定代理人 楊淑華
訴訟代理人 李新興律師
被上訴人即
附帶上訴人 富邦證券金融股份有限公司
法定代理人 簡從德
訴訟代理人 劉韋德律師
謝鵬翔
右列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月五日臺灣臺北地
方法院第一審判決（九十年重訴字第二一五０號），提起上訴，並為訴之追加，被上
訴人為附帶上訴，本院於九十二年九月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付之金額超過新臺幣壹仟參佰參拾參萬肆仟元本息部分及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘之上訴及附帶上訴人之附帶上訴均駁回。被上訴人應返還上訴人新台幣玖佰玖拾陸萬肆仟伍佰柒拾參元及其中柒佰柒拾陸萬陸仟壹佰玖拾壹元自九十一年十月十七日起，其餘貳佰壹拾玖萬捌仟參佰捌拾貳元自九十一年十一月二十一日起，均至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。上訴人之其餘返還因假執行所為給付之聲明駁回。第一審（除確定部分外）、第二審關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分由被上訴人負擔；關於追加部分，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠關於上訴及追加部分：
⒈原判決不利上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 ⒊被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千八百八十六萬九千五百七十六元。其 中七百七十六萬六千一百九十一元自九十一年十月十七日起；其中七百七十六萬 六千一百九十一元自九十一年十一月二十一日起；其中七百七十六萬六千一百九 十一元自九十二年一月七日起；其中五百五十七萬一千零三元自九十二年二月七 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡關於附帶上訴部分：被上訴人之附帶上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠被上訴人所訂定之富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法，非兩造融
資融券代理契約之一部分，故上開辦法第九條之約定，並無拘束上訴人之効力。 ㈡上訴人為被上訴人辦理訴外人江秋惠、江林秀鳳、江秋萍、黃佩君等四人（下稱 江秋惠等四人）開立信用交易帳戶相關文件書表之檢送及轉送等業務時，業已盡 審查之義務，因此上訴人並無過失可言。被上訴人主張上訴人未審查訴外人江秋 惠等四人之國民
㈢被上訴人未對訴外人江秋惠等四人辦理徵信工作，且未依融資融券約定書及富邦 業務操作辦法之約定對訴外人江秋惠等四人通知追繳擔保差額及處分擔保證券， 致生融資款無法收回之損害，應自負責任。
㈣縱上訴人應負損害賠償之責，但被上訴人請求上開損害賠償時，已罹於時效而消 滅。
㈤本件兩造就被上訴人請求之事項，並無給付期及遲延利息之約定，是被上訴人自 無由依年息百分之九．七五請求自八十七年十一月三日起計算所失利益。 ㈥原法院依被上訴人之聲請，以九十一年度執字第二六九五七號執行命令，扣押上 訴人於台灣證券交易所之交割結算基金二千八百八十六萬九千五百七十六元，爰 反訴請求上訴人返還。
三、證據：除援用原審所提之立證方法外，補提江秋惠等四人之證券交易帳戶開戶資 料及印鑑卡、信用帳戶變更申請書、帳戶整戶維持率明細表、處分所得明細表及 富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法、國揚公司八十八年七月份股 價表、原法院執行命令、台灣證券交易所函及繳費單據為證。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠關於上訴部分：上訴駁回。
㈡關於附帶上訴部分：
⒈原判決主文第一項命上訴人應給付被上訴人自民國（下同）九十年九月八日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算利息之部分廢棄。 ⒉右廢棄部分上訴人應給付被上訴人自八十七年十一月三日起至清償日止，按週年 年利率百分之九．七五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠富邦證券金融股份有限公司融資融券操作辦法為兩造代理契約之一部，上訴人對 於辦理系爭帳戶之開設及買賣，未依上開操作辦法之約定辦理，係未盡善良管理 人之注意義務。
㈡對於江秋惠等四人是否有親持國民
，應由上訴人負舉證責任。
㈢被上訴人對於江秋惠等四人之徵信及通知追繳擔保差額及處分擔保證券等情事並 未有疏失，故被上訴人並無任何過失可言。
㈣本件損害發生時融資利率為年息百分之九．七五，因此計算遲延利息，自應以上 開利率計算。且本件貸放之金額若為正常貸放，則被上訴人自八十七年十一月三 日起，即得受有上開利益，故本件損害範圍之計算，應包含上開被上訴人未受有 之利益在內。
㈤被上訴人於八十七年十二月二十二日曾發函要求訴外人江秋惠等四人償還融資借
款，可見被上訴人於其時，尚認定系爭交易仍為江秋惠等四人所為，故被上訴人 於其時尚未發現有侵權行為事實及何人為侵權行為人之事實；且被上訴人雖與訴 外人侯西峰協商分期還款事宜，但被上訴人同意訴外人侯西峰加入成為共同債務 人，僅係為強化及確保其債權，並非於其時即知有侵權行為及何人為侵權行為者 之事實。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提通知客戶補繳差額明細表及掛號回執、證券 交易所八十七年臺證上字第三八七五二號函、江秋惠等四人之帳戶維持率不足之 日期、追繳通知日期、通知處分日期明細表及各式文件筆跡對照圖與被通知客戶 結清融資融券關係通知及郵局函件為證。
理 由
甲、程序部分：
一、本件上訴人於提起上訴後，更名為千豐投資股份有限公司，已據其提出經濟部經 授商字第０九二０一一五二一七０號函及公司變更登記表為證（見本院卷第二八 九至二九三頁），合先陳明。
二、按民事訴訟法第三百九十五條第七項規定，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判 決者，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為給付或所受損害，於判決 內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。故宣告假執行之本案判 決經上訴審為廢棄之判決後，假執行之宣告失其效力，上訴人自得追加請求返還 其因假執行所為給付及損害賠償，經核與規定相符，上訴人追加之請求，並無不 合。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人之營業員即原審共同被告江柔儀（原名江胤慧） 於八十七年三月十一日起利用其執行職務之機會，陸續偽造訴外人江秋惠、江林 秀鳳、江秋萍、黃佩君四人（下稱江秋惠等四人）之 章，並偽造其等簽名之方式冒名開立信用交易帳戶，再將該等帳戶提供予第三人 炒作國揚公司股票。嗣原審共同被告江柔儀利用該等信用交易帳戶，於八十七年 七月三日起陸續分批購進國揚公司之股票，並製作不實之買賣報告書暨合併交割 憑單，再由上訴人據以編製彙計表交付被上訴人，致被上訴人陷於錯誤而撥付款 項完成交割，其後因國揚公司之股票下跌，經被上訴人向江秋惠等四人起訴求償 ，江秋惠等四人到場說明後，被上訴人始發現原審共同被告江柔儀前揭不法情事 。原審共同被告江柔儀之前揭行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於被上 訴人，致被上訴人受有損害。又原審共同被告江柔儀偽造系爭四筆信用交易帳戶 時，仍為上訴人之職員，且具證券營業員之資格，故其前揭之不法行為，已違反 「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項第七、八、十二款之規定 ，而該等法令性質係屬保護他人之法律，因此，原審共同被告江柔儀之行為因違 反前揭各法令亦致被上訴人受有損害二千六百六十六萬八千元。是被上訴人自得 依民法第一百八十四條第一項後段及第二項之規定請求原審共同被告江柔儀如數 賠償。另上訴人於八十四年十一月八日與被上訴人簽訂有償之融資融券代理契約 書，依上開契約第一條第一項約定，上訴人須確實依照被上訴人公司融資融券業 務操作辦法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料
，並據該辦法第九條規定，確認投資人之真正身分。然上訴人對原審共同被告江 柔儀盜開訴外人江秋惠等四人之信用帳戶情形，竟未詳予審查，要求核對開戶者 之
受非真正投資人之委託下單，致被上訴人誤信系爭融資交易為真實而撥付款項， 進而蒙受如聲明所示之損失，故上訴人前揭行為，顯係違反善良管理人注意義務 ，並致被上訴人受有損害甚明，依系爭融資融券代理契約及民法第五百四十四條 規定暨不完全給付之法律關係，上訴人應負損害賠償責任。再者，原審共同被告 江柔儀偽造系爭四筆信用帳戶時，仍為上訴人之職員，而上訴人對於原審共同被 告江柔儀之前揭行為，不但事前未盡監督防範之責，事後亦未察覺，反仍接受渠 利用該帳戶融資下單，故上訴人自當依民法第一百八十八條第一項規定與原審共 同被告江柔儀負連帶損害賠償責任。此外，上訴人因重大過失未遵守主管機關所 頒法令，讓原審共同被告江柔儀違法開立系爭信用交易帳戶，接連又未確認下單 之人之身分，致原審共同被告江柔儀復利用該等帳戶冒名下單融資買進股票，再 編製不實之彙計表送交被上訴人並以為撥款之依據，此等過程，足堪認上訴人已 有因故意或重大過失不法侵害被上訴人之權利，且其間之因果關係復相當明確， 故被上訴人亦得依民法第一百八十四條第一項前段請求上訴人賠償損害等情，爰 求為判命：上訴人應連帶給付二千六百六十六萬八千元，及自八十七年十一月三 日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決。（原審判命上訴人應 給付被上訴人二千六百六十六萬八千元及自九十年九月八日起至清償日止，依週 年利率百分之五計算之利息；原審共同被告江柔儀應給付被上訴人二千六百六十 六萬八千元及及自九十年九月八日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利 息；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，並為訴之追加 ，請求被上訴人返還二千八百八十六萬九千五百七十六元，並加計法定遲延利息 。被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。原審共同被告江柔儀則就敗訴部分， 未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：原審共同被告江柔儀已於八十七年三月二十三日離職，故其所為之 行為與伊無關。又被上訴人與客戶所訂立之融資融券契約書，上訴人僅居於介紹 人之地位，而非代理或保証之性質，此觀融資融券代理契約書約定上訴人受任之 範圍即明。至於投資人身分資格之審查，即是否為投資人本人簽約？或投資人委 託代理人簽約，該代理人為有權代理抑或無權代理？投資人是否被冒用人頭或無 簽訂契約之本意？均不在委任之範圍，上訴人亦無代理之權限。是投資人如被冒 名簽訂融資融券契約，上訴人自無庸負責。又訴外人江秋惠等四人與上訴人簽訂 委託買賣証券契約時，確係基於本人之意思而提供其等之 原審共同被告江柔儀至上訴人開戶。其後訴外人江秋惠等四人再以原來與上訴人 簽訂之委託買賣証券契約書上之印章及
上訴人核對其等之
在融資融券契約既僅居於介紹人之地位，且對於文件書表之形式檢查已盡注意義 務，並無任何過失可言。故被上訴人主張上訴人未盡善良管理人之注意義務，洵 無足採。至被上訴人所提被上訴人公司融資融券操作辦法係其公司內部訂定，尚 非被上訴人與上訴人世界證券公司合意之契約內容，不能拘束上訴人，況上開辦
法亦明文規定被上訴人應自負徵信審定之實質訂約責任，故本件上訴人並未違約 ，亦無侵害原告任何權利。再者被上訴人於八十七年七月即知悉系爭信用交易帳 戶係原審共同被告江柔儀偽造開立，卻遲至九十八月八日才起訴，顯已逾二年時 效云云，資為抗辯。添
二、被上訴人主張：原審共同被告江柔儀原為上訴人公司之職員，持訴外人江秋惠等 四人之
易帳戶，再將該等帳戶提供予第三人炒作國揚公司股票。嗣原審共同被告江柔儀 利用該等信用交易帳戶，於八十七年七月三日起陸續分批購進國揚公司之股票， 致被上訴人撥付款項共計二千六百六十六萬八千元（詳如原判決附表一）完成交 割，其後因國揚公司之股票下跌，經被上訴人向訴外人江秋惠等四人起訴求償， 訴外人江秋惠等四人乃否認有開立系爭信用交易帳戶之事實，業據被上訴人提出 江秋惠等四人之信用交易帳戶申請表、融資融券契約書、融資買進彙計表、原審 九十年度北簡字第九○○、四五九、七九六、九四一號民事判決、被上訴人公司 融資融券操作辦法第九條規定及公布狀況、信用帳戶開立流程圖、原審共同被告 江柔儀之自首狀、原審九十年度簡上字第六一九號返還消費借貸款事件九十年十 二月二十一日準備程序筆錄為證（見原審卷第十四至三十七、六十八、八十七、 一０五至一０七、一一五、一三四、一六七、一七一至一七二頁），復經原審調 取原審臺北簡易庭九十年度北簡字第九○○、四五九、七九六、九四一號返還消 費借貸款事件卷宗查核屬實，且為原審共同被告江柔儀所不爭執（見原審卷第三 五五、三五六頁），自堪信為真實。
三、兩造於八十四年十一月八日簽訂融資融券代理契約書，依該契約書第一條委任事 項約定：「乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員 會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列 事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈ 向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉ 投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清 償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲 方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報 、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。」；第二條代 理權授與約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方。」（見 原審卷第十三頁），足見兩造已將被上訴人公司融資融券操作辦法列為契約內容 之一部，上訴人辯稱該辦法係原告公司內部訂定，尚非被上訴人與上訴人合意之 契約內容，不能拘束伊云云，自無足取。
四、依上開融資融券操作辦法第九條規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人 者，應親持國民
附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂 立融資融券契約書並開立信用帳戶。」（見本院卷第三十三頁），依上開代理契 約第一條約定，上訴人應以善良管理人之注意義務辦理融資融券契約，該辦法業 經財政部證券管理委員會核准，於八十四年至八十七年九日七日間並未修正（見 原審卷第一四七頁），是投資人為自然人向被上訴人申請開立有價證券信用交易
帳戶、簽訂融資融券契約時，投資人應親持國民 戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由上訴人依上開操作辦法之規 定檢查及轉送予被上訴人，經被上訴人徵信審定，上訴人辯稱其僅為介紹人，並 無審核是否由投資人親自辦理之義務云云，亦無足取。五、依上訴人所訂櫃檯買賣有關證券開戶契約、聲明書、櫃檯買賣確認書、承諾書及 印鑑卡等規定以觀（見本院卷第三十五至三十八頁），立書人即委託買賣之訂約 人，需親自在上開文件上簽名及蓋留存印鑑，並有上訴人公司承辦開戶職員葉素 貞、詹琨琦之證言可按（見原審卷第二一五、二一七、二一八頁），原審共同被 告江柔儀為上訴人公司之營業員，對上開事項應知之甚稔，上訴人亦有監督之責 ，竟未予監督，任由原審共同被告江柔儀於八十七年三月十一日、同年三月十二 日、同年三月十三日、同年三月三十日未經訴外人江秋惠、江秋萍、江林秀鳳、 黃佩君四人之同意，且彼四人亦未親自到場，竟由江柔儀持彼四人之國民 影本、並盜印彼四人之印章，在上訴人公司之上開開戶文件上偽簽彼四人之姓名 ，並蓋用其盜刻之印章開立買賣證券帳號及簽訂委託契約、承諾書、開戶契約、 聲明書、確認書等（見本院卷第三十四至五十三頁），並經證人江秋惠、江秋萍 、江林秀鳳於本院結證在卷（見本院卷第三五０至三五八頁），上訴人亦不否認 原審共同被告江柔儀偽造訴外人江秋惠等四人之簽名（見本院卷第三五七頁）， 雖江秋惠等四人於八十七年三月十一日、同年三月十三日及同年三月三十一日另 有至世華銀行土城分行親自開立買賣帳戶（見本院卷第一九四頁），惟據證人江 秋惠、江秋萍、江林秀鳳於本院結證稱：「我們雖有在世華銀行土城分行開戶， 係因江柔儀說開餐廳，拉我們的手去簽名，並取走國民 盜刻蓋上」等語（見本院卷第三五四、三五五頁），足證江秋惠等四人在世華銀 行土城分行簽名開戶，係受原審共同被告江柔儀騙說要開餐廳所為，不得因原審 共同被告江柔儀持盜刻之印章在彼四人之上開銀行帳戶蓋章與在上訴人公司開戶 文件上之印章相同，即認訴外人江秋惠等四人有親往上訴人公司開戶櫃檯股票買 賣帳戶。原審共同被告江柔儀假冒訴外人江秋惠等四人名義開立之上開櫃檯買賣 帳戶，上訴人公司之另一職員溫上森竟知情與之配合，在受託契契約「經辦開戶 及核對
法定代理人楊淑華在其上蓋章核定（見本院卷第三四、三六、三九、四一頁受託 買賣證券受託契約），以方便原審共同被告江柔儀以訴外人江秋惠等四人名義為 一般證券買賣，嗣於滿三個月後，達被上訴人委託上訴人辦理之證券信用交易帳 戶開立條件時（即開立受託買賣三個月，最近一年內委託買賣成交十筆以上，累 積成交金額達所申請之融資額度百分之五十，此為兩造所不爭執，見本院卷第三 十二、三二三頁），原審共同被告江柔儀復未經訴外人江秋惠等四人之同意，以 上開盜刻之印章，冒用訴外人江秋惠等四人之簽名，於八十七年六月十六日、同 年七月二日、簽訂融資融契約書及開立證券信用交易帳戶申請表，並虛偽記載前 開普通戶開戶日期（見原審卷第十四至二十一頁），上訴人竟未依前開融資融券 代理契約書第一條及被上訴人融資融券業務操作辦法第九條之規定及開立證券信 用交易申請表正面所載「申請人
院卷第三一０、三一一頁），並未確認投資人之真正身分，而擔任介紹人，將上
開文件送被上訴人，致被上訴人誤信而同意融資交易，進而撥付款項，供原審共 同被告江柔儀以訴外人江秋惠等四人名義買賣國揚公司之股票，足證上訴人未盡 上開審核之義務。
六、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人 應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。本件上訴人既未盡上開審核之義 務，致被上訴人誤為投資人親自辦理，因而核准開立系爭信用交易帳戶，並於原 審共同被告江柔儀以訴外人江秋惠等四人之名義下單後，由上訴人製作彙計表交 付被上訴人，並因而致被上訴人將融資款項二千六百六十六萬八千元（詳如判決 附表所示）匯入系爭四個帳戶而受有損害。因此被上訴人依融資融券代理契約書 之約定及民法第五百四十四條之規定，請求上訴人賠償其所受之損害，即屬有據 。
七、上訴人抗辯稱被上訴人於八十八年四月二日前即已知悉訴人江秋惠等四人帳戶， 有否認簽訂融資契約之情事，遲至九十年八月二十日始提起本件訴訟，顯已逾侵 權行為之二年時效期間云云，查被上訴人於八十七年十二月二十二日固有發函要 求訴外人江秋惠等四人償還融資款項（見原審卷第三十頁背面、三十四頁背面、 三十六頁背面），惟查被上訴人之所以為上開通知，係當時仍誤認系爭交易確係 訴外人江秋惠等四人所為，故而要求彼等償還融資借款，不得憑此遽認被上訴人 知悉原審共同被告江柔儀之侵權行為。至被上訴人與訴外人即國揚公司負責人侯 西峰協商分期還款事宜，係屬併存之債務承擔契約，由第三人加入成為共同債務 人，以確保被上訴人之債權，尤不得認被上訴人知悉原審共同被告江柔儀之侵權 行為，是上訴人此部分之辯解，殊無足取。
八、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民 法第二百十七條第一項定有明文。上訴人對於其營業員江柔儀未依規定由訴外人 江秋惠等四人親自持國民
儀以彼四人名義開戶購買股票，嗣又未依融資融券開戶之條件（見本院卷第三一 、三二頁），逕由原審共同被告江柔儀以訴外人江秋惠等四人名義開立證券信用 交易帳戶，即送被上訴人審核而准其融資融券，並為之撥款，致發生系爭股票無 法清償等情，足認上訴人對原審共同被告江柔儀之侵權行為有共同之過失，已如 前述，查上訴人將訴外人江秋惠等四人之「開立證券信用交易帳戶申請表」送請 被上訴人審核時，固未依申請表背面所列開立帳戶條件，將開戶人之財產資料送 交被上訴人，惟被上訴人亦未索取，僅憑訴外人江秋惠等四人之交易記錄，即在 徵信欄上蓋「良好」、審核「合格」字樣（見本院卷㈠第三一０、三一一、卷㈡ 第四五七至四六六頁），亦為兩造所不爭執（見本卷㈡第四九一、四九二頁）， 足證被上訴人對訴外人江秋惠等四人是否符合開立信用交易帳戶條件之審核亦與 有過失。又依被上訴人與訴外人江秋惠等四人於八十七年六月十六日簽訂之融資 融券契約書第五條第二項約定：「倘因市價變動，致前項擔保維持率低於百之一 百四十時，甲方（指訴外人江秋惠等四人）應於乙方通知到達之三個營業日內補 繳差額」。 第六條第一項約定：「甲方之融資融券，如未依規期限清結，或未 依前條規定補繳融資融券差額，或未依乙方（指被上訴人）規定調換有瑕疵之抵 繳證券．．．乙方均應委託證券商在證券市場，處分甲方提供之各項擔保．．．
」（見原審卷第十七頁背面、九十六、一００頁背面、一０四頁），上開擔保維 持率雖曾經財政部證券暨期貨管理委員會於同年六月五日通知調整為百分之一百 二十（見本院卷㈡第四九四頁），但該會在函中要求被上訴人於上開契約書中配 合修正報該會核定，被上訴人於收受上開信函後，既未配合修正，上訴人主張仍 應以上開融資融券契約為準，即屬有據。查訴外人江秋惠等四人之整戶維持率依 上開契約之約定於八十七年十一月六日、同年十一月九日、同年十一月十七日、 同年十一月十八日分別為應處分日，上開應處分日國揚公司股票最低價格亦分別 為三０．三元、二六．三元、二四．五元、二二．八元（見本院卷㈠第一六三至 一七二頁），此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第五三二、五三三頁），被 上訴人雖抗辯曾經在應處分日出售（見本院卷㈡第四九０頁），惟無證據以資證 明，益證被上訴人未依上開契約書之約定在應處分日委託券商在證券市場掛牌賣 出，直至國揚公司被下市停止交易，無法處分（見本院卷㈡第四九０頁），致上 述損害擴大，被上訴人亦難辭過失之咎，故上訴人主張減輕其賠償責任，殊屬有 據。本院審酌兩造各有二處過失，認應減輕上訴人之賠償責任二分之一為適當。九、被上訴人又主張其自撥款日起本可依約定之放款利率收取利息，因原審共同被告 江柔儀偽造訴外人江秋惠等四人之簽名冒名開立信用交易帳戶，且世界證券公司 亦未依約盡審核義務，致伊受有自八十七年十一月三日起至清償日止週年利率百 分之九．七五之預期利益之損失云云。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條 固有明文。惟所謂所失利益即消極損害，乃現存財產應增加而未增加之損害。亦 即，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實發生，致無此利益可 得，是為所失利益。查原審共同被告江柔儀固有持訴外人江秋惠等四人之 影本，並盜刻彼等印章，偽造彼等簽名之方式冒名開立信用交易帳戶，再將彼等 帳戶提供予第三人炒作國揚公司股票之事實，但訴外人江秋惠等四人並無開立信 用交易帳戶及與被上訴人簽訂融資融券契約書之意。是若無原審共同被告江柔儀 之偽造行為，或上訴人盡其審核義務，致前開信用交易帳戶無從開立，均不會發 生被上訴人與訴外人江秋惠等四人簽訂融資融券契約書之事實，因此，被上訴人 亦無按約定放款利率收取利息之預期利益可言，自亦無所失利益。是被上訴人請 求上訴人給付自八十七年十一月三日起至清償日止再按年息百分之九．七五計算 之預期利益之損失，即屬無據。
十、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法則，原得請求上訴人賠償之金額為二千六 百六十六萬元八千元，本院審酌被上訴人亦有二分之一之過失，則被上訴人尚得 請求之金額為一千三百三十三萬四千元及自起訴狀送達之翌日即九十年九月八日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即屬應予准許，至超過此 部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴 之判決，自有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由。就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判，核無違誤，上訴論旨，猶執陳 詞，指摘原判決此部分不當，求予廢改判，為無理由。又被上訴人於原審判決後 ，即提供擔保聲請假執行，向第三人台灣證券交易所股份有限公司收取上訴人在
該公司之交割結算基金債權二千三百二十九萬八千五百七十三元，有原法院九十 一年十月一日北院錦九十一執玄字第二六九五七號執行命令可憑（見本院卷㈠第 一八一頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第四九三頁），原審判決既經 部分廢棄，上訴人追加聲明請求被上訴人返還上開廢棄部分因假執行所得之給付 及賠償所生之損害，亦屬有據。扣除上開勝訴部分之金額後，被上訴人尚應返還 上訴人九百九十六萬四千五百七十三元（其計算式為：23,298,573元-13,334,00 0元=9,964573元），其中七百七十六萬六千一百九十一元自九十一年十月十七日 ，其餘二百一十九萬八千三百八十二元（其計算式為：9,964,573元-7,766,191 元=2,198,382元），自九十一年十一月二十一日起（見本院卷㈡第一八至一八六 頁台灣證券交易所股份有限公司補繳交割結算金及送金簿存根），均至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，即屬應予准許。至超過上開部分上訴人之聲 明，即屬不應准許。
十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十二、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部為無理由，附帶上訴為無 理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉
法 官 劉 清 景
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日 書記官 黃 千 鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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