臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更㈢字第四七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三二
八號，中華民國九十一年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢
察署八十九年度偵字第一三四六○號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（其中一包驗餘淨重○．三一公克，另一包毛重０‧八公克）沒收銷燬之；上述其中一包（毛重０‧八公克）之包裝袋及販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元均沒收之，所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地 方法院以八十五年訴字第一五六九號判決有期徒刑六月確定，於八十七年九月二 十四日執行完畢，仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項 第一款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 之概括犯意，於八十九年七月十三日下午三時許，崔芳惠經真實姓名及年籍均不 詳綽號「阿忠」者之介紹，撥打0000000000號行動電話（由案外人黃 英傑向臺灣大哥大股份有限公司申請，自八十九年六月二十六日起開始租用）與 乙○○聯絡後，乙○○同意以一包海洛因新臺幣（下同）二千元（起訴書記載為 三千元）之價格，販賣予崔芳惠，旋於約定之臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號二 樓樓梯口，交付海洛因一包（驗餘淨重○．三一公克）予崔芳惠。崔芳惠購得該 海洛因後，甫走下樓梯口，在臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號一樓前，為警發現 形跡可疑予以盤查，崔芳惠即將所購得之上開海洛因一包交予員警扣案，並供出 其毒品之來源係向乙○○購得。經警授意，由崔芳惠撥打上開行動電話號碼聯絡 乙○○，表示欲再以三千元購買海洛因一包，並約定於同日下午四時許，在臺北 縣鶯歌鎮○○○路圓環ＯＫ便利商店旁之麵攤前交易。嗣乙○○與不知情之廖嘉 民（由檢察官另案偵辦）依約前來交易時，埋伏員警上前盤查，乙○○見狀，即 將海洛因一包（毛重０‧八公克）丟棄於路邊，為警識破予以逮捕，並扣押該包 海洛因。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱︰㈠扣案之 0000000000號行動電話係於八十九年六月下旬開始租用，且伊於八十 九年七月十三日為警逮捕時，身上並無該支行動電話，崔芳惠之指訴並不實在； ㈡伊與莊金貴合租住在臺北縣鶯歌鎮○○○路一六五巷三弄一號五樓，於八十九 年七月十三日前往臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號四樓綽號「阿龍」之趙朝圳住
處，以五千元之代價，向趙朝圳購得海洛因一包，甫下樓即遭警盤查，情急而將 海洛因丟棄地上；㈢查扣之海洛因等物均係趙朝圳所有，伊並未販賣海洛因予崔 芳惠，崔芳惠係向趙朝圳購買海洛因，恐遭報復而未敢指證趙朝圳。又崔芳惠積 欠趙朝圳金錢，趙朝圳囑伊向崔芳惠催討，致崔芳惠懷恨誣陷云云。惟查： ㈠八十九年七月十三日下午三時許，崔芳惠經綽號「阿忠」者之介紹，撥打上開 0000000000號行動電話號碼與被告聯絡後，以二千元之價格，向被 告購買海洛因一包，由被告在臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號二樓樓梯口交付 一包海洛因（驗餘淨重○．三一公克）予崔芳惠，崔芳惠購得該海洛因後，甫 走下樓梯口，在臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號一樓前，為警查獲，並供出毒 品來源，經警授意撥打上開行動電話號碼聯絡被告表示欲以三千元購買海洛因 一包，崔芳惠稱對方為「阿佑」，且被告旋與廖嘉民於約定之上開交易地點（ 即臺北縣鶯歌鎮○○○路圓環ＯＫ便利商店旁之麵攤前）出現，並持有一包海 洛因準備交易，經警上前盤查，乙○○見狀，即將海洛因一包丟棄於路邊，為 警識破予以逮捕等情，迭據證人崔芳惠分別於警訊、偵查及原審調查時證述綦 詳（見警訊卷第五頁、偵查卷第十四頁反面、第二十九頁反面、原審卷第一卷 第三十二頁），並經證人即查獲本案之桃園縣政府警察局八德分局警員鄭自強 、范承祥、邱明中等人，分別於偵查中或原審調查時結證屬實（見偵查卷第七 一頁至第七二頁，原審卷第一宗第一二二頁至第一二四頁、第一四一頁至第一 四三頁、第一四五頁至第一四七頁）；且證人廖嘉民與被告乙○○亦係以上開 行動電話0000000000號聯絡，及證人廖嘉民係於與被告相偕自上址 樓梯步行下樓之際為警查獲，而廖嘉民於警訊中及偵查時均未敘及有趙朝圳其 人，均陳稱係至該址尋訪被告乙○○等語，復據證人廖嘉民於警訊中及原審調 查時分別證述屬實（警訊卷七背頁至第八背頁，原審卷第一宗第二一九頁至第 二二一頁），迨原審調查時，廖嘉民始改稱係至上址尋找綽號「阿龍」者云云 ，參酌崔芳惠所供，被告曾要其改稱，係打電話「阿龍」（詳如後述），足認 廖嘉民於原審所供係至該址找「阿龍」云云，應係為附合被告之辯詞，委無足 採。證人崔芳惠於原審調查時另稱：「我是打電話給『阿龍』，後來我去那邊 （的）時候，是乙○○下來」（見原審卷第一宗第八六頁）云云。惟查：證人 崔芳惠於九十年六月六日係經原審提訊並與被告對質，被告要求證人崔芳惠稱 ，毒品乃「阿龍」所販賣一節，已據證人崔芳惠於原審九十年十二月二十日拘 提到案時證述明確（見原審卷第二宗第二四背頁）。且被告於偵查中亦曾要求 證人崔芳惠虛偽供述係「阿龍」者販賣海洛因等情，亦經檢察官偵訊證人崔芳 惠查明無訛（見偵查卷二九背頁）。參以被告於原審九十年六月六日訊問證人 崔芳惠時，多次干擾證人，經原審法官予以制止，亦有訊問筆錄可參（見原審 卷第一宗第八六頁）。證人崔芳惠所證述被告要求其改稱係撥打電話予「阿龍 」，自堪採憑。且證人崔芳惠於電話中未稱「阿龍」反逕稱「阿佑」（見警訊 卷第四頁反面、第五頁），足徵該電話使用人並非「阿龍」，而係被告在使用 。崔芳惠係被警方查獲持有一包海洛因，崔芳惠供稱，係甫以前述行動電話與 「阿佑」者聯絡向其購買海洛因，警方即授意崔芳惠再以該行動電話聯絡購買 海洛因，崔芳惠並即在警方面前撥打該行動電話找「阿佑」購買海洛因，隨被
告即攜帶一包海洛因下樓，因警員上前逮捕，被告即將海洛因丟棄地上，經崔 芳惠、被告及警員鄭自強供明，而廖嘉民亦以該行動電話與被告聯絡，均已如 前述，足認係被告販賣毒品予崔芳惠。被告所辯扣案毒品等物係綽號「阿龍」 之趙朝圳所有，係綽號「阿龍」之趙朝圳販賣毒品予崔芳惠云云，為卸責之詞 ，不足採信。
㈡被告於警訊之初並未稱崔芳惠因欠錢而懷恨誣陷之事，迨檢察官初訊時，經崔 芳惠指證係向被告購買海洛因，被告非但未稱係崔芳惠誣陷，猶自承係由其交 付（海洛因）予崔芳惠（見偵查卷第十五頁）。況被告於偵查中辯稱係崔芳惠 積欠趙朝圳二、三萬元，趙朝圳囑其向崔芳惠催討，致崔芳惠懷恨在心（見偵 查卷五四背頁），嗣於原審調查時則改稱因崔芳惠缺錢，將手機以五千元之代 價出售（見原審卷第一宗第九七頁）等語，前後所供並不一致，且證人崔芳惠 並不認識綽號「阿龍」者，亦不認識趙朝圳之人，復未積欠被告任何金錢等情 ，業據證人崔芳惠於原審調查時證述屬實（見原審卷第一宗第八五頁至第八八 頁、原審卷第二宗第二三頁背頁至第二七頁）。既乏任何證據足資證明被告所 稱綽號「阿龍」之趙朝圳涉嫌共犯本案，被告所辯係證人崔芳惠誣陷云云，亦 無足採。
㈢此外，並有白粉二包（包括崔芳惠被查扣之一包、被告丟棄路邊之一包）及Ｎ ＯＫＩＡ牌三二一○型行動電話（含ＳＩＭ卡）一支，扣案可資佐證，該扣案 之二包白粉，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成 分，亦有法務部調查局八十九年八月二日（八九）陸（一）00000000 號及八十九年七月三十一日（八九）陸（一）00000000號鑑定通知書 各一紙附卷可稽（見偵查卷第三一頁至第三二頁）。 ㈣按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之風險評估等因素，而異其標準並機動調整，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。舉凡其有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一 六四號判決意旨參照）。因被告否認販賣海洛因，致無法查得被告販賣之實際 利得，惟被告與崔芳惠既非至親或有特殊之情誼，衡情當無甘冒重典僅按購入 價格轉售而毫無利得，是被告販賣海洛因予崔芳惠之行為，已營得不法之利益 ，應可認定。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其聲請再為傳喚證 人廖嘉民、崔芳惠，自無必要，被告犯行堪以認定。二、查被告於上開時、地販賣第一級毒品海洛因一包予崔芳惠後，經警查獲，由警授 意並囑崔芳惠以上開聯絡電話與被告聯絡購買海洛因一事而誘出被告，被告亦確 實依約前往，足見被告確有販賣海洛因之行為之實行，警方僅提供買者而未製造 犯罪，其誘捕行為並非得由犯罪行為人主張無罪抗辯，被告第一次販賣海洛因既
遂，第二次已著手非法販賣行為，因被警方查獲，事實上未能完成買賣之行為， 應成立販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議意旨 參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既 遂罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有毒品之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次販賣海洛因之行為，時間緊接 ，手法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依 刑法第五十六條規定，論以販賣第一級毒品既遂一罪，但被告販賣海洛因之數量 甚微，爰不依連續犯規定加重其刑。被告於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條 例罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年九月二十四日執 行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑（本院卷第五頁），其於受 有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應就法定 本刑為罰金刑部分，加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十 四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重）。被告僅販賣二包（其中一包 販賣未遂），且僅販賣予同一人，重量亦僅淨重○．三一公克與毛重０‧八公克 ，所販賣之毒品尚未經購買者施用即為警查獲，其觸犯法定本刑為死刑、無期徒 刑之本罪，情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕， 本院認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定，減輕其刑 ，被告前開加重、減輕之情事，依先加後減之原則為之。三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認定台北縣鶯歌鎮 ○○○路一九０號四樓係被告之居處，並以警員在該址查扣之海洛因五包，為其 論處被告罪刑之憑據之一，然被告自警訊時起，即一再否認上開處所係其居處， 並辯稱：在該處查獲之海洛因非其所有等語。經查：證人廖嘉民於警訊固證述台 北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓係被告之居住處，於原審亦證稱其於警訊有如 此陳述（警卷第八頁、原審卷第一宗第二二０頁），但其於本院更㈠審調查時已 陳明警詢時係遭警刑求逼供，前後證述不一，尚難遽信。況證人林麗旻於本院上 訴審及本院更㈠審調查時，先後二次到庭證稱：臺北縣鶯歌鎮○○○路一九０號 房屋係由其出面，於八十九年六月間向屋主夫妻承租，祇住一、二日，即讓予綽 號「雪兒」之友人與其男友趙朝圳居住，其間未見過被告在該屋出入（本院上訴 卷第五十二頁、本院更㈠卷第七十九頁）；證人莊金貴於本院上訴審亦證稱：被 告自出獄後第二天即與伊同住於「尖山埔路一六五巷三弄一號五樓」（本院上訴 卷第八十七頁），此外，查無其他證據足以證明上開住處為被告之居所，自難遽 認為警員在該址查扣之海洛因五包為被告所有，原判決認為該五包海洛因為被告 所有，即有未合。被告上訴猶執前詞否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議， 自應予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因業據公告列為第一級毒品，不得販賣 、持有，竟為圖個人之利，著手販賣，犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑 七年二月。
四、扣案之毒品海洛因二包（其中一包驗餘淨重○．三一公克，另一包毛重０‧八公 克），係查獲之毒品，檢察官亦聲請予以宣告沒收，雖其中一包已販賣予崔芳惠 ，屬崔芳惠所有，惟依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯 人與否，均應宣告沒收銷燬之，至於檢驗用罄部分，即無庸再為沒收銷燬之諭知
。上述販賣未遂之該包毒品之包裝袋（毛重０‧八公克部分），係包裝毒品供販 賣使用，且屬被告所有，及被告販賣海洛因所得財物二千元，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，所得財物如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑 法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條 既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物， 如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列。前揭被告販 賣海洛因一包予崔芳惠既遂部分，該包海洛因既已賣出而交付予崔芳惠，其包裝 袋顯已非屬被告所有，不為沒收之諭知。另扣案之電子秤一台、分裝夾鍊袋二○ 三個及ＮＯＫＩＡ牌三二一○型行動電話（含ＳＩＭ卡）一支（係黃英傑租用， 詳如後述），被告否認為其所有，亦無證據證明屬被告所有，不予宣告沒收。另 外扣案之安非他命五包（毛重合計八一．三公克），及安非他命吸食器二組，因 與本件公訴人起訴被告之販賣海洛因犯行無關，亦無從宣告沒收；另被告因第二 次販賣海洛因予崔芳惠約定之價金三千元，既尚未取得，亦無庸依同條例第十九 條第一項之規定宣告沒收。再警方於台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓查扣之 海洛因五包，並非被告所有，且與被告無關，有如前述，亦無庸於本案為沒收銷 燬之諭知。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱 之第一級毒品，不得販賣、施用、持有，仍基於販賣之概括犯意，先後於：⒈ 八十九年六月中旬之某日，在臺北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ便利商店前 ，以每小包海洛因（重量不詳）二千元之代價，販賣予崔芳惠施用；⒉八十九 年六月下旬之某日，在臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號一樓樓梯口，以不詳之 價格，販賣海洛因與崔芳惠，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項 之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之 積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照 ）。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之 全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被 告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有 罪之確信（最高法院七十六年台上字第四八九六號判例意旨參攷）。 ㈢公訴人認被告有上揭犯行，無非係以證人崔芳惠及警員鄭自強之證述，而上開 查獲毒品之處所為被告所居住，並有上開查扣之毒品等物扣案等為其論據。 ㈣訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：證人崔芳惠所指之此二次犯行時間，係在 雙方認識之前，且其證詞反覆不一，0000000000號行動電話，係黃 英傑所有，於八十九年六月二十六日開始使用，被告自不可能於八十九年六月 初起販賣海洛因予崔芳惠等語。
㈤經查：
證人崔芳惠於警訊及偵查中分別證稱：「（交給警方之海洛因）是一位綽號『 阿忠』之男子拜託我買的．．．，因他（指阿忠）告訴我，他買不到海洛因， 毒癮又發作，才拜託我的是向一位綽號『阿佑』之男子所購得，『阿佑』年約 三十歲，其他年籍我不清楚，平日若欲向其購買海洛因均是打他的行動電話， 號碼為0000000000，是朋友介紹認識的，共交易過三次，第一次是 於八十九年六月中（詳細時日已忘），在臺北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ 便利商店前交易的，第二次是於八十九年六月底（詳細時日已忘）在臺北縣鶯 歌鎮○○○路一九○號一樓樓梯口交易的，第三次是於八十九年七月十三日下 午三時許在臺北縣鶯歌鎮○○○路一九○號二樓樓梯間交易的，隨後我走下樓 沒多久便為警查獲了，每次交易均是新臺幣二千元購買一小包海洛因」（見警 訊卷第四頁背頁至第五頁）、「我是向乙○○買的，（扣案這包海洛因）八十 九年七月十三日購買的，在下午三點多在鶯歌便利商（店）附近」（見偵查卷 第十四頁背頁）、「（問：妳所吸之海洛因何來？）向乙○○所買，是『阿忠 』介紹認識的，我平常以行動電話以0000000000號與陳聯絡，我共 向他買過三次」（見偵查卷第七○頁背頁）云云，其所稱購買之原因，前後不 一，已未可遽信；且0000000000號行動電話係黃英傑向臺灣大哥大 股份有限公司申請，自八十九年六月二十六日起開始租用一節，有臺灣大哥大 公司股份有限公司函覆之該行動電話收受話資料在卷可稽（見偵查卷第五八頁 至第六○頁、第七六頁至第九一頁），證人崔芳惠所稱曾於八十九年六月中旬 撥打該行動電話向被告購買海洛因一節，即有不實；又崔芳惠於原審訊問時證 稱係自八十九年六月初起開始向被告購買海洛因，並稱係由其友人徐慶全打電 話聯絡云云，惟為證人徐慶全所否認（見原審卷第二宗第四四頁、第六六頁） ，嗣則改稱係自八十九年六月底開始撥打上開行動電話予被告聯絡購買毒品等 語，經原審再次訊問其開始購買海洛因之正確時間，復改稱係「八十九年六月 底、七月初」（見原審卷第二宗第二三頁背頁至第二七頁），證人崔芳惠先後 所述開始向被告購買海洛因之時間，亦不一致，顯有重大瑕疵，所指證有於八 十九年六月間向被告乙○○購買海洛因等情節，即難憑信。至於證人鄭自強警 員及廖嘉民之證述，僅能證明被告前開有罪部分之犯行，尚不能證明被告有公 訴人所指之此二次犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴 人所指之此二次犯行。
㈥綜上，不能證明被告此二次時間之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為此 二次與前開起訴且經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 徐 世 禎
法 官 李 世 貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 汝 萍
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元 以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。