臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第七六三號
上 訴 人
即自訴 人 乙 ○
一樓
自訴代理人 甲○○
被 告 丙○○
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度自更（二）字第二七
號，中華民國九十三年二月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、自訴意旨略以：被告丙○○係自訴人乙○配偶甲○○之表兄，意圖為自己不法之 所有，於民國（下同）八十六年九月初，在臺北市○○街一三二巷八四號一樓自 訴人住處，向自訴人訛稱其於大陸地區山東省經營淄博萬國建材有限公司（以下 簡稱淄博萬國公司）獲利甚豐，急需民間資金購買瓷土原料並擴充設備，以增加 生產，迨八十六年底即可領回投資本金，以後每月還可領得二十萬元紅利云云， 使自訴人陷於錯誤，同意投資新台幣（下同）三百萬元，並先後於八十六年九月 八日及同月間某日，匯款二百零五萬元及九十五萬元至第一商業銀行鶯歌分行第 00000000000號被告帳戶，詎被告得款後即避不見面，屢經自訴人催 討，僅於八十六年十一月間返還自訴人一百萬元，另於八十九年五月三十一日簽 發面額二百萬元、到期日八十九年十二月三十一日之本票交予自訴人，詎屆期本 票未能兌現，因認被告涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺（原判決誤載為刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財）罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬 制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九 年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等 判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐 術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術 ，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；而債務人於債之關係成立後，其有未依 約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己 之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另行起意遲 延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之財產犯罪一端，而刑事被告
依法不負自證無罪之責任，若無足可證明其自始意圖不法所有之積極證據，縱就 所負債務惡意違約不為履行，仍為民事上之問題，要難以單純債務不履行之狀態 ，推測其負債之初已有詐欺之故意。
三、訊據被告丙○○堅決否認有詐欺取財之犯行，辯稱：伊原在台灣經營金鈺陶瓷股 份有限公司，製造建築使用的陶、瓷器，而林熊斌（甲○○之胞兄）、甲○○、 乙○夫妻曾前往該工廠參觀五、六次，並說甲○○即將退休，想要投資，當時因 台灣公司生意很好，伊即說台灣這邊沒有股份可以投資，但是伊自七十九年開始 在大陸地區山東省投資經營淄博萬國公司，於八十二年間取得營業執照，也是生 產建築用陶、瓷器，有股份可轉讓，雙方即約定由林熊斌及甲○○夫妻各出資三 百萬元，購買淄博萬國公司百分之二十股份，嗣因林熊斌、甲○○說他們沒有錢 ，要求將投資金額均降低為二百萬元，伊基於兄弟情份，乃在八十六年十一月間 各歸還他們一百萬元，並於八十七年一月間將股款中的三百五十萬元交給股東王 正興，轉交退股之股東林登榮、高謝素燕及陳李聰明，另五十萬元留做公司之流 動資金，且於同年四月間登記乙○擔任淄博萬國公司之副董事長，詎八十七年十 二月間淄博萬國公司因週轉不靈，停止營業，甲○○、乙○夫妻等要求返還投資 款，伊逼於無奈，始簽發本票交與甲○○、乙○夫妻，並非蓄意詐欺等語。經查 ：
(一)本件自訴人乙○於八十六年九月初，在臺北市○○街一三二巷八四號一樓住處， 與被告丙○○約定，由自訴人投資被告經營之三百萬元，並先後於八十六年九月 八日及同月間某日，匯款二百零五萬元及九十五萬元至第一商業銀行鶯歌分行第 00000000000號被告帳戶等情，固為被告所自承，並有被告名片、合 作金庫匯款回條聯、交通銀行匯款回條等影本各一件附卷可稽。(二)惟被告於八十六年九月間取得自訴人及另一股東林熊斌各三百萬元之投資款後， 已於八十六年十一月間，將其中二百萬元投資款退還自訴人及案外人林熊斌（各 一百萬元）等情，業據被告提出支票影本二件附卷可稽，復為自訴人所是認，且 被告嗣於八十七年一月間，亦將自訴人及案外人林熊斌剩餘四百萬元股款中之三 百五十萬元交付淄博萬國公司之股東王正興，託其轉交退股之股東林登榮、高謝 素燕及陳李聰明，另五十萬元則留供淄博萬國公司作為流動資金使用等情，亦據 被告提出王正興出具之收據影本一張、支票影本三張、淄博萬國公司出具之收據 影本一張等在卷為憑，且證人林登榮於原審亦證稱：（是否認識被告？）認識。 （你有無投資被告在大陸萬國淄博公司？）有。（當時投入多少資本？）兩千四 百萬元，後來我看他做得不理想，後來發現山東太冷，消耗燃料太多，我就撤股 。（你退股的時候，向何人退股？）我退出被告還我壹佰萬元。（你投資兩千四 百萬元，佔多少股份？）佔五分之一。（其他四人是何人？）我及王正興、高謝 素燕、陳李聰明、丙○○。（丙○○有無跟你說過乙○夫妻要跟你買股份？）我 不知道，丙○○只拿壹佰萬元給我，買我五分之一的股份等語，承認確收到出售 淄博萬國公司股份之股款，足見被告所辯非不足採。(三)淄博萬國公司於八十二年間在大陸地區取得營業執照，且於八十七年四月間撤銷 案外人林登榮、高謝素燕、陳李聰明之董事委派，改委派自訴人擔任副董事長， 而該公司八十七年間仍有製造、銷售等營業行為等情，亦有批准證書、營業執照
（一九九八年四月二十七日核發）、申請變更項目表、董事委派書及登記表、山 東淄博新城會計師事務所審計報告（關於淄博萬國公司一九九八年十二月三十一 日資產負債表、利潤表及現金流量表之審核報告）、淄博萬國公司資產負債表、 利潤表、現金流量表及山東省淄博市服務業通用發票（印檔案資料之規費）等影 本各一件、工廠照片影本三張等附卷可稽，並經證人林登榮於原審亦證稱：「（ 你有無去山東看過工廠？）有。（你去看過幾次？）很多次。（工廠有無正式運 轉過？）全部蓋好，有出貨。（你說要退夥的時候，工廠還有無再出貨？）有。 」等語，是以淄博萬國公司既非無營業情事，且被告亦已依據其與自訴人間之投 資約定，將淄博萬國公司之股份轉讓予自訴人，又確將自訴人之投資款項用於支 付退股股東股款及公司使用，難認被告在邀約自訴人投資淄博萬國公司初始，即 有為自己不法所有之欺罔意圖。
(四)自訴人於本院固具狀指稱：「查被告於八十六年九月間向乙○詐騙三百萬元鉅款 之際，一再強調係投資設在臺灣鶯歌鎮之金鈺公司及萬國公司，當乙○出資三百 萬元給這兩家公司之後，事後向被告討債之際，被告為欲賴債及防止乙○向此兩 家臺灣公司及內部之股東討債，才在毫無證據之情況下，翻異其詞的改口主張乙 ○係投資三百萬元給大陸山東省之萬國淄博」等語，惟查自訴代理人甲○○於原 審已證稱：「（被告何時找你們夫妻談投資大陸萬國淄博公司的事情？）八十六 年五月，說他們公司生意很好，投資半年就可以拿回資本。（是你投資，還是你 太太投資？）我太太投資。（有無到大陸參觀過萬國淄博公司？）沒有。我們找 他，找了好久，到八十七年初，找到他，他說大陸氣候寒冷，無法生產。我說你 加減要還，他各還我們壹佰萬元，剩下的錢說過幾天會還給我們。」等語，自承 投資大陸萬國淄博公司，乃嗣改稱係投資設在臺灣鶯歌鎮之金鈺公司及萬國公司 ，前後不一其詞，且衡情自訴人如係投資設在臺灣鶯歌鎮之金鈺公司及萬國公司 ，何以會擔任大陸萬國淄博公司之副董事長，如認自訴人之前開指訴，非無瑕疵 可指，亦難採為斷罪資料。
(五)自訴代理人甲○○於本院審理時固供稱：被告騙取前開款項後即行逃逸，自訴人 也沒有辦法查帳，嗣屢經催討，被告始返還一百萬元等語，惟為被告所否認，且 被告於八十六年九月間取得自訴人三百萬元之投資款後，係於八十六年十一月間 ，將其中一百萬元投資款退還自訴人，並於八十七年四月間撤銷林登榮、高謝素 燕、陳李聰明之董事委派，改委派自訴人擔任副董事長，有如前述，衡情被告於 八十六年十一月間返還自訴人一百萬元之前，自訴人如已獲知被告意在詐欺，並 有逃逸之事實，何以於八十七年四月間仍同意擔任副董事長，又何以迄九十年六 月十三日始提起本件自訴（見卷附收文戳記），足見自訴代理人前開所供，無非 誇大過甚其詞，自不足採為不利於被告之認定。(六)自訴人固一再質疑被告未能提出大陸萬國淄博公司之帳冊資料，包括支付員工薪 資、報稅資料，且亦未召開股東會，亦沒有給付公司股票，因認被告實際上並未 經營上開公司云云，惟被告於原審已辯稱：「剛開始，我有拿公司執照影本給他 們看，當時營運不正常，沒有把帳冊給他們看，大陸規定沒有股票，公司當時很 亂，沒有開股東會。公司股東只剩我、王正興及乙○，有甚麼事我口頭跟乙○講 。（為何無法提出員工薪資單？）都有。在大陸。（公司何時開始經營？何時停
業？）八十七年三、四月開始營運。同年十二月份停業。（在大陸繳過幾年度的 稅？）只有繳過八十七年的稅。（為何停業？）週轉不靈。（為何八十二、三年 就登記，八十七年才營運？）八十三年就開始營運。（為何剛才說八十七年才營 運？）我的意思是說八十六年間原來的股東退股，就停下來，自訴人加入之後， 八十七年重新開始。（你退給他們壹佰萬元時，公司還有再營運？）八十七年三 月開始營運。我八十六年十一月就退給他們二百萬元。（公司還有多少資產？） 機器設備、房子。（為何不賣掉，分配剩餘資產？）目前拜託主管機關，代為處 分。（有何辯解？）我都請自訴人自己到大陸去看，她都沒有去看。」等語，並 提出批准證書、營業執照（一九九八年四月二十七日核發）、山東淄博新城會計 師事務所審計報告（關於淄博萬國公司一九九八年十二月三十一日資產負債表、 利潤表及現金流量表之審核報告）、淄博萬國公司資產負債表、利潤表、現金流 量表及山東省淄博市服務業通用發票（印檔案資料之規費）等影本各一件、工廠 照片影本三張等附卷可稽，足認自訴人指揭上情，與事實不符，再前開山東省淄 博市服務業通用發票，其內項目欄係記載印檔案資料之規費，應係被告申請印檔 案資料之規費證明，與國內發票之性質不同，自訴人指被告僅提出營業發票二張 ，因認淄博萬國公司並無營業之事實，亦有誤會。(七)綜上所述，本件自訴人之指訴尚乏確切證據證明與事實相符，而衡情投資事業必 有一定之風險，自訴人當有認知，自不得僅以其投資被告經營之淄博萬國公司嗣 因週轉不靈停業，即推論自訴人係因被告實施詐欺手段而陷於錯誤，交付股款。 此外，復查無其他證據足資認定被告涉有上開犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證 明其犯罪。
四、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日