臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第七六五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴
字第八六六號，中華民國九十二年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署九十一年度偵字第七四五０號），提起上訴，經判決後，由最高法院第
一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○意圖營利，於民國（下同）九十一年初，以每兩新臺幣（下 同）五萬元之價格，向真實姓名及年籍均不詳而自稱為「李禮山」之男子，購入 第一級毒品海洛因後，於九十一年四月十七日上午十時許，在臺北市○○區○○ 街榮星花園附近，以每０．一公克五千元之價格，販賣毛重０．四公克之海洛因 予丁○○、丙○○。為埋伏之員警當場查獲，扣得海洛因二包、注射針筒一支， 員警並在臺北市○○街九七號三樓甲○○居處起獲海洛因十八包、分裝袋十九只 、注射針筒二十八支、分裝匙三支、殘渣袋十四只、夾子二支及現金三萬八千三 百元。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項， 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號 及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。本件公訴人認被告甲○○涉有 販賣第一級毒品海洛因之犯行，無非係以被告於警詢時之陳述、證人乙○○之證 詞及有上開海洛因等物扣案，為其論據；惟經訊據被告甲○○，則堅決否認有何 販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其與妻、女至榮星花園附近之菜市場買菜，不知 何故為警逮捕等語。
三、經查：
（一）被告甲○○於偵查中否認有販賣毒品及於法院審理時迭次辯稱並未於警詢中坦
承有交付或販賣毒品予丁○○之事，且經原審勘驗九十一年四月十七日被告警 詢錄音帶結果，被告最初於警詢中均堅詞否認有販賣或交付第一級毒品予丁○ ○或他人之行為，而僅於製作筆錄之員警再三重複詢問並表示有五名警員親眼 目睹被告販賣毒品，究竟對否？被告始稱「對」，惟並未回答「是我販賣給他 的沒錯」，有原審九十二年四月十一日勘驗筆錄附卷（原審卷第一八六頁至第 一八七頁）可參。該被告於警詢中之「自白」，前後既矛盾不一，其證據之憑 信度不高，未可遽以採為認定被告犯罪之不利證據；甚且當承辦員警緊接詢問 ：「那一包海洛因價錢多少錢？」時，被告僅回答「隨便你寫啦！」，並未如 警詢筆錄中記載答稱「新臺幣五千元」。另經遍查全卷，復無被告有意圖營利 而販入毒品之證據，尤無證據得資佐證被告有公訴人所指向證人丁○○收受五 千元現金，並從中賺取價差營利之事實，顯難認被告有圖利之販賣毒品行為。（二）證人丁○○於警詢中、原審及本院審理時，分別證稱：「警方查獲之一小包海 洛因不是向甲○○所購得，是我在臺北市○○○路大昭安市場向『拖咪』（諧 音）購買的，是於九十一年四月十七日九時多以四百元購得」（偵查卷第十五 頁至第十七頁）、「我和丙○○在聊天，後來遇到被告，與他一起聊天後跟他 握手。他是我很久的朋友，我才去跟他握手。我用我的右手與被告的右手握手 ，當時被告坐在機車上回過頭來用右手與我握手。我與他話家常，沒說什麼， 只是關心一下。我沒有交付被告現金。後來被告說他有事先走，警察就來抓我 。警察在我口袋搜到毒品，當時我是要把手伸進口袋，要把毒品取出丟棄，那 時毒品還沒有拿出口袋，警察就抓住我的手。我的毒品是在長安西路的市場跟 一個ＴＯＭＹ的人買的，一包四百元，重量不知道」（原審九十一年十二月二 十七日訊問筆錄）、「九十一年四月十七日上午十時，我在臺北市榮星花園遇 到甲○○。我一叫他，他就馬上停下來，並不是轉了好幾圈才停下來。我被警 查獲之毒品是在口袋搜出，我的毒品不是向甲○○買的。當時我遇到甲○○， 只有寒暄幾句近來好嗎？甲○○沒有拿什麼東西給我。我被警察查獲之毒品， 是當天早上八、九時我在昭安市場買的，我不知道他名字，大家都叫他日本名 字，我現在已經忘記了。昭安市場是在臺北市○○○路舊式鐵路拆下來附近」 （本院九十三年四月十二日審判筆錄）等語，核與在場證人丙○○於警詢中及 本院審理時所證稱未目睹丁○○向被告購買扣案之海洛因一節（偵查卷第二一 頁、本院九十三年四月十三日審判筆錄第九頁）相符，亦均未足資為被告有販 賣海洛因予丁○○或丙○○之佐證。
（三）證人即查獲被告之警員乙○○於偵、審中雖分別證稱：「四月十七日在現場埋 伏，丁○○、丙○○在榮星花園等人，不久後，綽號『空吉仔』（指被告）便 騎車過來，在現場繞了二、三圈後，才靠近鄭、游二人，他們一手交錢，一手 交貨，我有當場目賭到」（偵查卷第五四頁反面）、「被告騎機車經過丁○○ 、丙○○二人，呼喊他，他仍然騎過去繞了好幾圈，再回到現場跟鄭、游二人 會合，把東西交給鄭、游，拿了錢騎機車就走」（原審卷第四九頁）、「我有 看到交換的動作，但是沒有確定是錢、毒品」（原審卷第五十頁），惟就有關 金錢及毒品交付過程之證述，非但前後不一；且與證人即在場查獲之另二警員 張偉翔、唐志興所證稱：「（被告）接獲錢後就放在口袋，另外二人接到毒品
就假裝是路人走開」（原審卷第三六頁）、「（問：你剛才提到你看到他們交 易情形，是否有確實看到毒品跟錢？）他們交易迅速，一個手往上，一個手往 下，同時交易。因為他們兩手重疊用手蓋住，所以我只看到交換的動作」（原 審卷第三八頁）、「當時距離比較遠，有看到他們遞換東西，有看到一包東西 ，我們上前抓鄭、游二人時，有看到鄭手上有一包毒品」（原審卷第四五頁） 、「不是很確定是毒品，但他們有在作交易的動作，是後來去查獲時鄭拿在手 上才確定」（原審卷第四八頁）等語，亦不相符，經本院再予傳喚到庭，證人 乙○○則稱：「甲○○是去菜市場買菜無誤」（本院九十三年四月十三日審判 筆錄第六頁）。證人乙○○上開於偵查中明確指證目睹被告販賣海洛因予丁○ ○，與另二名查獲警員之證述互有出入，自不得執為對被告不利認定之依據。（四）至扣案之海洛因共二十包、注射針筒共二十九支、分裝袋十九只、分裝匙三支 、殘渣袋十四只、夾子二支，業據被告陳明均係供其施用海洛因所用；另扣案 之三萬八千三百元，則據被告陳明係其與妻女所共有，亦均乏證據佐證係供被 告販賣毒品所用或販賣毒品所得。
四、此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海 洛因之犯行，本件關於被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪證明，尚未達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。揆 諸前揭規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。原審失察，遽予論科，尚有未 合。被告提起上訴意旨，堅詞否認有販賣第一級毒品犯行，為有理由，應由本院 將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 洪 英 花
法 官 王 麗 莉
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 秋 凉
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日