臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一七二三號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第二一三
號，中華民國九十年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十
八年度偵字第八八五二號、第八八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。
事 實
一、甲○○係桃園縣大園鄉鄉公所建設課技士，負責工程發包及水利工程業務，係依 據法令從事公務之人員，陳長瑞（另案審理）則係興興營造有限公司（下稱興興 營造）負責人，並係峰義營造有限公司（名義負責人係陳長瑞之會計乙○○，下 稱峰義營造）及瑞盈營造有限公司（名義負責人係陳長瑞之兄嫂，即陳長銓之妻 簡阿月，下稱瑞盈營造）之實際經營者。緣因陳長瑞與其胞兄陳長銓均與桃園縣 大園鄉鄉長戊○○（另案審理）熟稔，且私誼甚篤，陳長瑞為能順利承攬大園鄉 公所發包之工程，乃憑藉其與戊○○之交情，而向戊○○要求多多關照其所經營 之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及可借牌使用之天億營造、誠德營造、國聖營 造等六家公司，戊○○乃因私情而予以應允。民國八十五年間至八十六年間，戊 ○○就大園鄉如附表二所示之十九件工程，明知興興營造、峰義營造、瑞盈營造 係陳長瑞經營，其中天億營造、誠德營造、國聖營造名義係陳長瑞借牌使用參與 比價，竟與陳長瑞共謀，先由鄉長戊○○就附表二所示之十九件工程，指定應由 陳長瑞所提供之如附表所列之上開六家特定廠商為參與工程比價之優良廠商參與 形式比價，交由甲○○等通知陳長瑞或其公司會計乙○○，預備資料前來為形式 之比價。戊○○、陳長瑞、甲○○乃於附表所列自八十五年五月十日起至八十六 年六月三十日之開標日止，共同基於公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知附表 比價之得標、陪標廠商，均係實質由陳長瑞經營或由陳長瑞提供所覓之陪標廠商 ，僅徒具形式，並未實質比價。竟連續由並未深知上情之建設課人員己○○製作 實質並未比價之不實之比價紀錄表，由甲○○審核廠商資料及押標金，再由戊○ ○或不知情之祕書丙○○主持比價得標結果，而將附表二所列十九件之工程均交 由陳長瑞承攬，致生損害於大園鄉公所，使該公所之工程發包未能實質發揮比價 之功能。陳長瑞因而獲得工程款總額合計高達三千九百七十六萬八千元之工程（ 其中附表編號十三號之工程款二百四十四萬九千元，因土地界址問題未完工，尚 未付款）。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認右開犯行，辯稱：本件大園鄉興辦之右該等工程，均由 鄉長戊○○指定，伊原是承辦水利業務，僅是兼辦右該等工程，負責核稿、審查
證件及開價後是否超過底價，興興營造、瑞盈營造、峰義營造三家公司登記負責 人不一樣，是否均為陳長瑞實際經營伊不清楚，也不曉得工程都是是他在標，伊 是依法行政，縱有疏失亦僅行政疏失而已等語。二、惟查：
㈠、興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司之實際負責人均係共犯陳長瑞一人 ，而附表所列有關天億營造、誠德營造、國聖營造參與競標部分係共犯陳長瑞 向上開廠商借牌陪標之事實為共犯陳長瑞所是認（見偵字第八八五三號卷第四 十四頁反面）。又上開十九件工程之六家得標廠商及陪標廠商，在準備比價作 業時，均係由共犯陳長瑞或其會計乙○○取得比價表等文件，由陳長瑞親自或 由乙○○依陳長瑞之指示準備並向天億營造、誠德營造、國聖營造等負責人蓋 章取得同意，而每次開標之各家廠商所使用之押標金銀行本票均係共犯陳長瑞 籌款準備或由乙○○依陳長瑞之指示至銀行辦理所準備，嗣後未得標之押標金 銀行本票均係共犯陳長瑞及其會計乙○○領取等情，並為共犯陳長瑞所不否認 （見偵字八八五三號卷第四十四頁、第四十六頁），且為證人乙○○結證在卷 （見偵字第八八五三號卷第六十六頁、偵字第八八五二號卷第六頁反面至第十 一頁）。並為證人即天億營造負責人林清祥、國聖營造負責人楊金萬結證屬實 在卷（見偵字第八八五三號卷第五十二頁、第五十三頁及第五十八頁）。此外 ，參之工程檔案資料所示（附偵字第八八五三號卷），各該工程之參與比價廠 商所提供之押標金，出票銀行多係屬於同一銀行，且所提供之押標金票面上亦 多有連號之情形，應係借牌陪標無誤。是可知共犯戊○○在附表所列之十九件 工程每次所指定之三家營造廠商，實際均係指定由共犯陳長瑞一人所經營之營 造業承包無訛。
㈡、被告於調查局調查時已自承：「．．．事實上前開工程係陳長瑞一個人在標， 前開三家投標廠商有的是陳長瑞本人的公司，有的則是陳長瑞借牌來參與比價 的，所以三家廠商繳交押標金支票連號，且支票所有人均係陳長瑞是很正常的 事。」、「．．．我承辦之前開比價工程案件，包商陳長瑞事前已與鄉長戊○ ○取得共識，由渠旗下之興興、瑞盈、峰義營造公司參與比價，有時陳長瑞亦 會借用其他包商如天億、誠德、國聖營造等公司牌照參與比價陪標，鄉長戊○ ○即根據陳長瑞所提供之三包商名稱填寫在前述己○○簽文上，後己○○則將 該三家包商之比價通知函及三份空白標單以電話通知陳長瑞公司之會計小姐乙 ○○前來鄉公所領取」、「因鄉長戊○○與陳長瑞於前開工程開標前夕已達成 共識由陳長瑞所屬之興興、瑞盈及峰義三家營造公司任何一家承包工程，但為 避人耳目，陳長瑞偶爾借用天億、國聖、誠德及富石等營造公司牌照陪標。」 、「前開二十五件工程中我本人承辦之案件工程合約均由協辦己○○與得標商 訂定，由於工程合約書係定型化契約，己○○均會將合約書交得標商自行填寫 並用印後，交給我本人覆核，我主要是審查連帶保證廠商資格及合約書各項蓋 章是否無訛，後交鄉長批示，完合約訂定手續。」（見偵字第八八五三號卷第 三十四頁、第三十八頁、第三十九頁反面、第四十頁反面），於本院審理中亦 供承：「（你在調查局說這三家事實上工程都是陳長瑞壹個人在標？）他公司 小姐常常來參加比價，所以我認為是他壹個人在標。標單是三家公司。」、「
（三張比價單都是用電話通知陳長瑞公司的人來領的？）我是兼辦的，是另外 一位小姐寄給三家公司的。」（見本院九十一年七月十日、十月二十一日訊問 筆錄），共犯戊○○於調查站調查時亦供稱：「前開工程比價係由建設課技士 甲○○主持，比價完後己○○拿給我簽字。」（見偵字八八五三號卷第二十一 頁反面），證人己○○亦證稱：「我於民國七十五年八月進入大園鄉公所任職 兵役課臨時人員協辦退伍報到業務，後調至建設課協辦發包業務」、「前開類 型之工程均由鄉長戊○○決定參與比價之廠商，由我或技士甲○○負責通知， 投標資料均由廠商自行派人前來向我或技士甲○○領取」、「乙○○至大園鄉 公所找我表示渠係興興營造公司職員要領取大園鄉公所辦理內海村一鄰護岸改 善工程通知書及標單，並幫天億及國聖營造公司一併領取通知書及標單，我曾 向課長葉政裕及技士甲○○詢問是否可由乙○○代領天億及國聖等二家公司通 知書及標單，經指示可行後，我即將三份通知書交給乙○○。」、「比價廠商 資料及押標金等審核工作係由甲○○負責辦理，我並無權審核。」（見偵字八 八五三號卷第七十六頁、第七十七頁），此並經證人乙○○結證屬實（見偵字 八八五三號卷第六十六頁反面），可見被告知上開工程均係陳長瑞一人在標， 尚且知道其為掩人耳目還找來其他廠商陪標，則其審核廠商資格時竟仍未置一 詞，審核通過，完成比價形式，其無比價事實，至為明灼。 ㈢、按招標或比價，係透過公平、公開之程序，以確保品質、價格趨於有利之制度 。故參與廠商，應有實際而非僅有形式參與，否則即難達此目的，而比價記錄 表乃用以證明各件工程發包已經過廠商投標比價之作業程序過程，始交由投標 最低之得標廠商承攬，故其除為投標廠商公平、公開程序之紀錄外，更是該發 包機關確保品質及取得有利價格之重要參考，實有別於一般行政程序上之證明 資料，又為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義，本件比價紀錄表 上所載投標廠商均由陳長瑞名下或實際負責之公司所承作，無論名義是否不同 ，均與比價表所表彰之本質不符，自屬不實事項，且該記載亦與桃園縣大園鄉 公所對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微 ，亦足以生損害於公眾或他人，被告職司其職，竟登載不實資料於該文書上， 即非單純之行政疏失所得脫免罪責者。
㈣、此外，並有大園鄉公所之本案十九件工程之各件工程比價紀錄表、底價封、工 程押標金退還清冊、桃園縣大園鄉公所通知比價函文、工程合約書、廠商資格 審查表、標單及標單封、工程估價單、甲乙標封、廠商切結書、營繕工程領款 紀錄卡（附表編號第十五號五權村大埔道路改善工程、第十九號三石村托兒所 前道路水溝改善工程，無此資料）、工程竣工驗收決算書（附表編號第十五號 五權村大埔道路改善工程、第十九號三石村托兒所前道路水溝改善工程，無此 資料）等檔案資料扣案（扣存於本院九十年上更㈠字第七五八號卷）可憑，是 被告犯行彰彰明甚。
綜上，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認 定，應依法論科。
三、查被告擔任桃園縣大園鄉公所建設課技士，負責承辦工程發包業務，係依據法令 從事公務之人員。被告明知上開廠商均係被告陳長瑞經營及承包，並無實質之比
價，竟仍製作不實之比價紀錄表，核其所為係犯刑法第二百十三條之公務員明知 為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，被告與陳長瑞、戊○○等間有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯（陳長瑞雖非公務員，但與有公務員身分之被告 及戊○○有犯意之聯絡，行為之分擔，共犯本案之罪，依刑法第三十一條第一項 規定，亦應論以共同正犯）。被告等利用依往例作業，並非深知內情之職員林美 麗、己○○製作不實之比價表，係間接正犯。被告多次犯行，時間緊接，且犯構 成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。原審 未為詳究，遽為被告無罪諭知，尚嫌率斷，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告品行、智識程度、犯罪目的僅係為達成上級 交付之任務，而完成比價招標形式之外觀，並未圖不法利益，其犯罪手段、所生 危害甚輕及犯後否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。惟查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表存卷可按 ，素行良好，審酌被告為基層公務員，較難抗拒上級之命令，其因而一時失慮， 誤罹刑章，經右刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當 ，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。
四、公訴意旨另以：被告及戊○○就附表一、二所示之工程指定由陳長瑞所提供上開 特定廠商前來比價，進而將其所經辦之公共工程交由特定廠商承攬，於經辦公共 工程時共同舞弊。先由戊○○自八十五年二月至五月間，於大園鄉公所經辦如附 表一、二所示編號一至八號、十號、十五號、十七號、十八號、二十三至二十五 號等十五件工程時，在被告等人所簽辦公文上批示由陳長瑞所經營之興興、峰義 、瑞盈等營造比價。另為避免落人口實，於八十六年間，就附表一、二所示編號 九號、十一號至十四號、十六號、十九號至二十二號等十件工程，於簽辦公文上 批示，另搭配天億、誠德、國聖等營造為比價廠商，繼於附表一、二所示每一公 用工程發包之際，戊○○、被告、陳長瑞共同基於公務員登載不實之概括犯意， 由被告指示不知情之該建設課人員林美麗、己○○等人，通知乙○○或陳長瑞前 來領取參與比價之三家廠商比價通知單等比價資料，並告以開標日期，陳長瑞取 得右開比價資料後，除自行或指示乙○○填具三家廠商之投標金額及其他比價資 料，並向林清祥、楊金萬取得天億營造、國聖營造、誠德營造之公司執照等相關 資料，且擅自代為填寫各家廠商投標比價等資料以便進行圍標，再由陳長瑞為所 有參與圍標廠商準備供押標金使用之銀行本票，並由乙○○將右揭資料持往大園 鄉公所二樓簡報室，由被告等人主持啟封比價程序，被告明知該等工程均由陳長 瑞等人圍標，竟未要求補件或退件，仍以陳長瑞所出具之相關投標資料，以陳長 瑞所提供三家之虛偽比價資料，以製作不實之比價記錄，使陳長瑞所營或林清祥 、楊金萬所營公司分別得標，而共同舞弊，因認被告另犯貪污治罪條例第四條第 一項第三款（起訴書誤載為第六條第一項第三款）承辦工程舞弊罪嫌、刑法第二 百十三條明知不實登載文書罪嫌（附表一部分）及違反公平交易法第十四條、第 三十五條事業禁止聯合行為之規定云云。
㈠、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，
更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決， 尚不得任意指為違法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年 度上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。次按貪污治罪條 例第四條第一項第三款之態樣「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、 浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依 據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取 一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有；所謂「浮報價額、數量」 ，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大 貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬規定，自應與浮報價額、數量、收取回 扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提並論。因此，縱有內定廠商尋 找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定之廠商既係以底價或以 下之價格得標，其獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工所獲之合法利益，亦 即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用之公務人員，縱明知有圍 標情事故意放水，除非另有不法情事，否則亦難指與貪污治罪條例第四條第一 項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（參見最高法院七十五年台上字第 五一三之八判決要旨及刑事專題研究第七九至八一頁）。 ㈡、本件公訴人指控被告涉有右開犯行無非以被告於桃園縣調查站檢察官偵查時供 述明確，並有大園鄉公所發包工程名稱及編號表、比價工程一覽表、比價工程 作保廠商、對保人資料表、比價工程押標金申購人資料等在卷足憑，為主要論 據，惟訊據被告堅決否認右開犯行，並辯稱：附表一所列六件工程不是伊承辦 的，伊接任時該六件已經結標，與伊無關，而伊亦不認識承包廠商，未與戊○ ○、陳長瑞勾結舞弊等語。
㈢、經查：
１、被告自調查局初訊迄本院審理中均表示，附表一所列案件非其承辦，前後一 貫，證人即大園鄉公所建設課技士丁○○於本院調查時供證：「被告是從第 七件以後才辦理的，之前是我在辦沒有錯，但是課長不讓我辦，所以有指派 另外一人辦理，但是他接不下來，所以就有空窗期。那段時間很亂，不曉得 誰辦的。被告是從第七件以後辦的沒有錯。」（見本院九十二年八月二十五 日訊問筆錄），證人即大園鄉建設課長黃正裕於調查局訊問時亦供證：「前 開編號一至六之工程係由原任建設課技士陳良驥負責承辦。陳員現已離職， 陳員在大園鄉公所服務期間約只有二個月。」（見偵字第八八五三號卷第九 十一頁反面），證人陳良驥於調查局訊問時亦坦陳附表一所列工程是其審核 工程比價紀錄表乙情無訛（見偵字第八八五三號卷第一○○頁反面），足認 附表一所列工程非被告承辦，被告既未參與其事，就此部分，當無構成犯罪 可言。
２、附表二所列工程，被告違反實質比價之情形，審核製作比價表，致該等工程
均發包予陳長瑞，而有登載不實之情形，雖如前述。惟查本案偵審迄今，檢 察官並未提出任何被告及戊○○有因此收取回扣、及浮報價格數量之事證， 或有與上開情形同等性質之危害性之情形，是被告是否構成貪污治罪條例第 四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪，已非無疑。且查系爭十九件工程 得標廠商，依規定雙方應於一定期間內訂定合約，申報開工，由建設課長分 別派專業工程員監工，代表甲方（大園鄉公所）以執行合約監督施工品質、 進度、尺寸之查驗、施工測量、工程變更事項，填報工程監工日報表、工程 施工前、中、後及其細部建材照像存證，竣工圖之繪製及完工後，再由建設 課長指派專業技士訂期驗收，並會同主計室派員監驗，並製作驗收紀錄。是 工程之監工及驗收階段是由建設課有關之工程員負責，此經大園鄉公所建設 課技士丁○○及朱建明於本院八十九年度上訴字第三七○號案訊問時證述甚 明。且檢察官亦未提出共犯陳長瑞營造上開工程有何偷工減料情事，則被告 自難共負此罪責無疑。
３、按貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，於九十年十一月七日經總統令修正 公布，規定以對於主管監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人之不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。查被告與共犯戊○○等 雖違反比價應有二家以上之廠商實質互相競爭，始能符合比價之效果，但查 陳長瑞承包上開工程後，均已依約定施工，並向鄉公所請款，是其獲得之報 酬係其依約所獲之工程款，而本案檢察官既未提出陳長瑞有因而獲得其他若 何之不法之利益，是亦難認被告有何圖得其他自己或他人之不法利益，附此 說明。
４、公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，並已生效，修正後之罰則乃係 規定違反公平交易法第十四條事業禁止聯合行為之規定者，依同法第三十五 條之規定，尚須「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其 行為或採取必要措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」，處行為人三 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。上開刑罰之前提 要件，乃修正前之原法條內容所未具，修正後既已規定有上開「先行政後司 法」之原則，且此一原則要素之規定已經結合成為犯罪構成要件之一部分。 故有關本案之二十五件公用工程，同案被告陳長瑞、楊金萬、林清祥行為之 時，中央主管機關既並無從依修正後之法律規定先命其停止、改正其行為或 採取必要措施，則此項法律內容修正之反射效果係有利於行為人，依刑法第 二條第一項從新從輕原則之規定，應適用裁判時即八十八年二月三日修正公 布之公平交易法，故事業主即楊金萬、林清祥提供國聖營造、誠德營造及天 億營造借牌予陳長瑞，再由陳長瑞持用興興、峰義、瑞盈及天億、誠德、國 聖營造等六家廠商名義之比價資料，互相陪標，並藉以配合限制其他廠商參 與比價之作業程序而壟斷公用工程標價，此部分之行為，犯罪構成要件核已 不該當，自不能對事業主即同案被告陳長瑞、楊金萬、林清祥論以公平交易 法第十四條、第三十五條之違反事業禁止聯合行為之罪名，而被告既非事業 主，亦因之無為共犯本罪之可言。
５、末查，共犯戊○○、陳長瑞亦未有經辦工程舞弊及違反公平交易法情形，有
本院九十年上更㈠字第七五八號刑事判決在卷可稽，此外，又另查無其他積 極證據足證被告有公訴人所指此部分犯行，被告此部分犯罪應屬不能證明。 惟因公訴意旨認為上開部分與右揭有罪部分，有裁判上連續犯（偽造文書部 分）、牽連犯（貪污、違反平交易法部分）之裁判上一罪關係，故不另為無 罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法二十八條、第五十六條、第二百十三條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 趙 功 恆
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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