臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五一三號
原 告 保證責任基隆市第一信用合作社
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 孫銘豫律師
複代理人 邱榮英律師
被 告 僑協企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 方智雄律師
陳福寧律師
己○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 陳福寧律師
右當事人間請求返還價金等事件，本院於中華民國九十三年三月二十二日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣柒佰伍拾捌萬元及自附表所示利息起算日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、第一項聲明，請准原告供擔保後宣告假執行。貳、陳述：
一、原告為設立「基隆一信祥豐街分社」，而於八十四年十一月十七日，向被告二人 以預定買賣方式，買受坐落基隆巿中正區○○段五０三、五０三─一、五０三─
二、五０三─六、五０四─三土地及其上興建地上七層、地下一層之「祥豐街」 編號壹樓D３號房屋（含地下壹層編號二四號平面式停車位壹個）及編號壹樓D4 號房屋（含地下壹層編號二五號平面式停車位壹個）及土地持分（以下合稱系爭 房地），而與被告二人分別簽定房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約（以下合 稱系爭房地預定買賣契約），約定D3號房地價金新台幣（下同）九百三十七萬元 ，D4號房地價金二千二百零八萬元，合計三千一百四十五萬元，原告已依約給付 被告二人七百五十八萬元（給付日期、金額詳如附表一）。原告於八十七年間， 以系爭房屋，有不符契約約定效用之重大瑕疵，解除契約，並訴請被告二人連帶 返還價金（下稱前訴訟），前訴訟繫屬最高法院中，兩造於九十年九月十二日， 為解決前訴訟爭議，而簽定和解書（下稱系爭和解書），原告因而於簽約同日具 狀撤回前訴訟。原告於交屋前，因認買賣標的，有「高度嚴重不足」、「樓板下 外露化糞管及污水管」等不符系爭原買賣契約效用之重大瑕疵，而依民法第三百 五十九條規定，對被告二人解除系爭房地預定買賣契約，並向本院訴請被告二人
連帶返還已付價金，被告二人則以買賣標的並無高度嚴重不足等瑕疵拒絕，嗣於 訴訟進行中（一、二審原告敗訴而上訴三審中），兩造於九十年九月十二日，為 解決系爭房地預定買賣契約前述爭議，簽定系爭和解書，原告因而於簽約同日具 狀撤回前訴訟。原告於九十二年一月十五日，催請被告二人應交付，更新之買賣 標的即「全部挑高四米二之房屋及坐落土地持分」，被告則回函稱：買賣標的並 未更新而拒絕。
二、依系爭和解書之約定內容，被告應給付「將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆 除。」之房屋：
１按意思表示者，乃行為人將足以形成法律行為內容之意思，表達於外部之行為之 謂，而其表達方式，除以言語、文字或舉動為之外，以附圖之方式表達，尤其在 工程有關契約，更屬自古以來即常見的一種表達方式，又解釋契約，固須探求當 事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。有最高法院十七年上一一一 八號判例可稽，應先敘明。
２系爭和解書之附圖（文字），已明確表示系爭橫樑，屬兩造約定拆除範圍，亦即 被告應給付「將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆除。」之房屋： 查系爭和解書第二條，明載：「有關一樓經甲方（原告）確認挑高變更工程（ 如附件二，由甲、乙雙方及建築師共同監督）所需之使用空間，：：：」等語， 可見系爭和解書，關於一樓挑高變更工程內容之約定（意思表示），是以附件二 之附圖為表達方式，實無庸疑。又查，依附件二「拆除後貳層平面圖」所示，已 將二樓樓板連同橫跨一樓大廳（一、二樓之間）之系爭橫樑塗掉而不劃入，有該 圖為證，是兩造簽立系爭和解書，有關拆除範圍之真意，包括系爭橫樑，即至為 明確，揆之前揭判例意旨，根本無須另為探求真意，或以其他無關文字曲解；又 有關附件二附圖即「貳樓拆除後平面圖」，所顯示之真意，「系爭橫樑既均未繪 示，即表示屬拆除範圍」，亦經台北巿建築師公會，做成９２（十三）鑑字第６ ９１號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）。從而，系爭和解書，兩造已約定， 系爭橫樑屬拆除範圍，即至為明確。
３若認系爭和解書附件二圖示之當事人真意，仍不明確，依下列證據資料及理由， 亦可確認，系爭和解書有關被告應給付之標的，為「將二樓樓板連同橫跨一樓大 廳之橫樑拆除。」之房屋：
⑴從被告僑協公司申請變更設計、基隆巿政府及內政部營建署為僑協公司申請變 更設計所發各函，相互比對可知：
被告僑協公司，最初是以拆除系爭橫樑，向基隆巿政府申請變更設計： 被告僑協公司為履行系爭和解書之約定義務，曾於九十年九月五日委請張俊哲 建築師，向基隆巿政府申請變更設計，當時所申請拆除之範圍即包括系爭橫樑 ，此有本院調取之內政部營建署就本件拆除工程所做建管I501.6建造執照審查 及簽證制度案卷內所附張建築師所提「變更設計說明」書可稽，蓋該說明書中 ，第２點曾明載：「基隆巿祥豐街95-6號現為銀行用途，2F局部樑、版拆除（ 詳貳層補強結構平面圖），．．」等足以認定系爭橫樑屬兩造約定拆除範圍 之內容（貳層補強結構平面圖，已將系爭橫樑全部以圖示表示拆除）。對照被
告僑協公司，前後二次申請變更執照內容，前者是包括拆除系爭橫樑，後者， 則刻意排除系爭橫樑之拆除，及九十年十一月廿二日基隆巿政府函，針對僑協 公司拆除系爭橫樑之申請，覆函說明系爭橫樑之拆除，涉及整個建築物結構安 全，明確可知，系爭和解書之真意是約定，被告應拆除系爭橫樑：僑協公司九 十年九月五日申請變更設計之內容，是要將系爭橫樑拆除，已如第①目說明， 茲再觀之，被告僑協公司，於獲悉，載明：「：：且將二樓部分之『樑』、版 拆除，涉及整個建築物結構承載改變，為安全、慎重起見，請依建築法第九條 第一項第四款規定，並依同法第廿五條規定申請執照：：」等內容之基隆巿政 府工務局九十年十一月廿二日（九０）基府工管字第一０一三五五號函後，再 申請執照之內容，即刻意將系爭橫樑之拆除項目排除，此有被告僑協公司再申 請變更執照，所附九十一年十月七日台灣省結構工程技師公會台省結技鑑字第 ８２１號鑑定報告書內各附圖可稽。相互比照，即明確可知，系爭和解書約定 真意，被告應拆除系爭橫樑，否則，被告豈非，自做主張申請拆除系爭橫樑， 陷自己處於違約交付危險房屋之不利情境。
⑵依相關證人黃昭群、楊宗寶所述，亦足佐證「將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之 橫樑拆除。」
⑶系爭和解書第三條，只是以文字說明無關亦不抵觸拆除系爭橫樑之其他配合工 程，不足為系爭和解書約定真意，排除拆除系爭橫樑之佐證： 按系爭鑑定結論（四）明載：「和解書第三條之九項變更工程之文句所述：： 與拆除一、二樓間之橫樑並無關連。」，是參之系爭和解書拆除範圍，被告並 不爭執包括系爭橫樑以外之副樑，自足認定該第三條之工程內容，並非系爭和 解書之全部工程。系爭和解書第三條第一行：「有關『前項變更工程』，經甲 、乙雙方同意，『包含』下列九項」文義觀之，此條工程顯然是補充「前項變 更工程」即第二條以附件二所示之變更工程而已，並非系爭和解書之全部變更 工程（既屬被包含項目，該項目一定不是全部工程）。此再參之和解書所附委 任契約書中所附之「基隆巿祥豐街九十五之六號一樓及九十五號二樓之五、六 、七，三戶『配合』施作項目」（既是配合項目，一定有其他主要項目，使之 配合），尤足證明系爭和解書第三條九項工程並非全部工程，否則該九項工程 ，所要配合的工程，又是什麼工程？由上二目所述，可知系爭和解書第三條， 是配合前項系爭變更工程而定，不足由此文字認定，系爭和解書真意，是約定 排除系爭橫樑之拆除。
三、系爭和解書就系爭房地預定買賣契約之契約要素即「買賣標的」及「價金」均有 變更，為系爭房地預定買賣契約之更新。
１由系爭和解書前言，所明載：「為：：：編號壹樓D3、D4號房屋二戶（門牌號碼 ：基隆巿祥豐街九十五之六號）之民國八十四年十一月十七日所訂立之房屋土地 預定買賣契約糾紛及原審台灣高等法院八十八年度重上字第一一二號請求返還價 金等事件，成立和解，：：」等語觀之，明確可知，系爭和解書已就系爭房地預 定買賣契約之最重要之契約要素即「買賣標的」及「價金」均有更新，可見，兩 造簽立系爭和解書之目的，是就原簽定之系爭房地預定買賣契約，全部和解並更 新為新的買賣契約，依契約更新原則（即後約取代前約），系爭和解書所約定條
款與原約定系爭房地預定買賣契約衝突者，均視為契約內容之更新，兩造應依更 新後之契約內容行使契約權利，履行義務（未更新部分仍依系爭原買賣契約約定 之內容），堪以認定。
２系爭房地預定買賣契約，既經兩造以系爭和解書就買賣標的及價金給付內容重新 約定後，依契約更新原則，自應認系爭買賣契約及系爭和解書，已結合為「除有 衝突部分以系爭和解書為準外，前後二約之內容均屬約定事項」之更新之系爭房 地預定買賣契約。
３從本件系爭和解書，有「兩造為解決原訂系爭房地預定買賣契約，就買賣標的不 明確之爭執，以和解書使之明確」之訂約意義觀察，系爭和解書，當然有更新原 簽系爭房地買賣契約之真意。
四、更新後之系爭房地預定買賣契約之買賣標的，被告給付不能，契約當然無效，原 告訴請被告回復原狀，自有理由；
１按「以不能之給付為契約標的者，契約無效。」，民法第二百四十六條第一項前 段定有明文，查系爭橫樑，屬房屋之主要結構，無法拆除，為被告所不否認，又 系爭房地預定買賣契約，經更新後之買賣標的，應為拆除系爭橫樑，全部挑高可 作為銀行營業大廳使用之一樓房屋，亦如前述，是以更新之買賣標的乃一「不能 之給付」，堪以確認。復按，原系爭房地預定買賣契約既以系爭和解書更新，亦 詳述如前項，從而，更新後之系爭房地預定買賣契約，自屬以不能之給付為契約 之標的之契約，揆之前揭法旨，契約當然無效。 ２又「無效法律行為之當事人，於行為時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀 或損害賠償責任。」，民法第一百十三條定有明文，查被告二人均為從事建築之 專業人士，而系爭房屋又為其所建造，更新之買賣標的無法拆除系爭橫樑後交付 原告，為不能之給付，被告二人自無不知之理，揆之前旨，原告自得請求被告二 人負連帶返還（系爭房地預定買賣契約第十九條約定，本約房屋基地所有權人簽 立之「土地預定買賣契約書」和本約有不可分之連帶關係，故乙方同意就其對本 約房屋基地所有權人依土地預定買賣契約書所應履行之義務與本約之義務負連帶 責任）原告已繳價金計柒佰伍拾捌萬元及自附表所示日期起算之利息。五、綜上所述，系爭房地預定買賣契約，乃以不能之給付為契約標的，而被告二人於 立約時即明知其無效，是原告依民法第一百十三條之規定，訴請被告二人連帶給 付如附表所示金額及利息，自有理由。
參、證據：提出：
原證一：房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約各一件。原證二：和解書一件。
原證三：菁華聯合律師事務所九二菁豫字第112504號函一件。原證四：陳福寧律師所發台北郵局第0242號存證信函一件。原證五：台北巿建築師公會，９２（十三）鑑字第６９１號鑑定報告書鑑定結論。原證六：內政部營建署建管I501.6建造執照審查及簽證制度案卷內所附張建築師所 提「變更設計說明」。
原證七：基隆巿政府工務局九十年十一月廿二日（九０）基府工管字第一０一三五 五號函。
原證八：被告僑協公司申請變更執照，所附九十一年十月七日台灣省結構工程技師 公會台省結技鑑字第８２１號鑑定報告書內附圖。 並請求傳訊証人甲○○、黃昭群、楊宗寶。乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示；如為不利被告之判決，請准供現金或同額之台北國際商業銀 行中山分行可轉讓定期存單為擔保，免為假執行。貳、陳述：
一、查兩造於九十年九月十二日訂立之和解書，係為解決兩造於八十四年十一月十七 日訂立之房屋及土地預定買賣契約書，因原告拒絕履行付款，並請求解約而發生 之爭端（經第一、二審法院判決原告之解約請求敗訴確定），兩造各作讓步，而 訂立之和解契約，屬於民法第七百三十六條規定「稱和解者，謂當事人約定，互 相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」，並非廢除原有之買賣契約，而重 新另訂新買賣契約，因此兩造原有之買賣契約繼續存在，僅就原告之付款方法， 被告就買賣標的物之修改，應依和解書之內容辦理而已。系爭和解契約並無約定 拆除系爭主樑，即無有以不能之給付為契約標的之情事。二、依基隆市政府工務局核發之（91）基府工建字第0090號建造執照，及經該局核准 之建造執照申請書（附件二，蓋有基隆市政府工務局印信及建造執照發照章、發 照日期91、11、15），其變更說明及理由欄記載「拆除95號2F之5、6、7三戶地 板，合併95號1F之6為一戶，用途為銀行」，並無原告所稱應拆除房屋之橫樑、 主樑之約定。況房屋之主樑及重要之橫樑不得拆除，以免房屋倒塌發生公共危險 ，乃一般共知之常識，如拆除主樑致原告購買之系爭房屋發生公共危險倒塌，亦 非原告之本意，因此在不礙建築物安全範圍內為拆除，應為兩造當事人訂立和解 契約之本意，而危及系爭房屋安全之主樑，不在拆除之列。三、關於系爭房屋之主樑未在約定拆除之列，業經基隆市政府工務局以九十二年五月 二十三日，以基府工管壹字第0920043989號函覆貴院略以「被告領有（九一）基 府工建字第0090號鄉建造執照，其申請內容僅係將部分『樓板』拆除，並依建築 師之設計圖說所示，尚保留原橫樑未予拆除」等情。參與和解談判之證人戊○○ 及證人張文烜亦証述在卷。被告於九十年九月十日與張俊哲建築師簽訂之委任契 約書，並無委任拆除主樑之約定，有該委任契約書在卷可證。鑑定人林健春建築 師於九十二年八月一日在貴院履勘現場時，表示：「九項變更工程與拆除系爭主 樑無關」，有勘驗筆錄在卷可稽。鑑定人林健春、王博仲建築師之鑑定報告書第 六頁鑑定結論第（二）項：：但拆除編號B50之大樑後，編號C35柱變為細長柱， 且經分析後知其原有配筋量有不足情形，該柱又屬整棟大樓之角端柱，結構安全 上是有影響。第（四）項：所附和解書第三條之九項變更工程之文句所述，經對 照附圖所示，與拆除一、二樓間之橫樑並無關連。可見系爭主樑不能拆除，其不 在變更工程範圍之內。
四、查本件買賣契約或和解契約均無不能履行之問題，原告主張和解契約係以不能之 給付為契約標的，該和解書無效，並依民法第一百十三條之規定，請求被告退還 原告已付價金七百五十八萬元及其法定利息，顯無理由。倘如原告主張，和解書 有無效之原因，亦僅該和解契約無效，原有之買賣契約並不會隨同無效，原告依
買賣契約之約定交付予被告之各期價金，乃履行義務而交付被告之買賣價金，無 權請求被告退還。
參、證據：提出本院八十七年度重訴字第一一０一號民事判決乙件、台灣高等法院八 十八年度重上字第一一二號民事判決乙件、基隆市政府工務局建造執照乙件、建 造執照申請書乙件、張俊哲建築師委任契約書乙件為証，並請求傳訊証人張俊哲 、戊○○、張文烜。
丙、本院依原告之聲請函請台北市建築師公會鑑定「如附圖所示變更工程，是否包含 拆除一、二樓間之橫樑？若拆除一、二樓間之橫樑，是否影響大樓結構安全？若 拆除一、二樓間之橫樑，會影響大樓結構安全，可否採取其他補強施工？和解書 第三條九項變更工程是否與拆除一、二樓間之橫樑有關？」。 理 由
一、原告起訴主張原告為設立「基隆一信祥豐街分社」，而於八十四年十一月十七日 ，與被告二人分別簽定房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約（以下稱系爭房地 預定買賣契約），向被告二人買受坐落基隆巿中正區○○段五０三、五０三─二 、五０三─六、五０四─三土地及其上興建地上七層、地下一層之「祥豐街」編 號壹樓D３號房屋（含地下壹層編號二四號平面式停車位壹個）及編號壹樓D4 號 房屋（含地下壹層編號二五號平面式停車位壹個）及土地持分（以下合稱系爭房 地），約定D3號房地價金新台幣（下同）九百三十七萬元，D4號房地價金二千二 百零八萬元，合計三千一百四十五萬元，原告已依約給付被告二人七百五十八萬 元（給付日期、金額詳如附表一）。原告於八十七年間，以系爭房屋，有高度嚴 重不足等不符契約約定效用之重大瑕疵，解除契約，並訴請被告二人連帶返還價 金（下稱前訴訟），前訴訟繫屬最高法院中，兩造於九十年九月十二日，為解決 前訴訟爭議，而簽定和解書（下稱系爭和解書）。依系爭和解書之約定內容，被 告應給付「將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆除。」之房屋，惟被告卻以危 害大樓結構安全為由，拒絕拆除。系爭更新後的房地預定買賣契約，自屬以不能 之給付為契約之標的之契約，當然無效。爰依民法第一百十三條之規定，請求被 告二人連帶返還原告已繳價金七百五十八萬元及自附表所示日期起算之利息等語 。
二、被告則以系爭和解契約並無約定拆除系爭主樑，況房屋之主樑及重要之橫樑不得 拆除，以免房屋倒塌發生公共危險，乃一般共知之常識，如拆除主樑致原告購買 之系爭房屋發生公共危險倒塌，亦非原告之本意，因此在不礙建築物安全範圍內 為拆除，應為兩造當事人訂立和解契約之本意，而危及系爭房屋安全之主樑，不 在拆除之列。本件買賣契約或和解契約並無以不能之給付為契約標的，均無不能 履行之問題。縱令和解契約包含拆除系爭主樑，亦僅和解契約無效而已，原買賣 契約仍繼續有效等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：（見本院九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄） 原告於八十四年十一月十七日與被告簽定房屋暨土地預定買賣契約書，買受坐落 基隆市○○區○○段五０三、五０三─二、五０三─六、五０四─三地號，地上 七層地下一層之「祥豐街」編號壹樓Ｄ３、Ｄ４號房屋壹戶，及地下壹層編號二 十四、二十五號平面式停車位各一個，及其基地應有部分，房地總價金分別為九
百三十七萬、二千二百零八萬元，契約簽定後，迄今依約共繳交七百五十八萬元 。嗣原告以系爭房屋有高度不足等瑕疵為由，解除系爭契約，向被告起訴請求返 還價金，經兩造達成和解，原告撤回起訴。原告於九十二年一月十五日催告被告 交付高度全部挑高四米二之房屋，為被告所拒等情，業據原告提出房屋暨土地買 賣契約書、和解書、律師催告函及台北郵局第０二四二號存證信函等件為證，並 為被告所不爭執，復經本院依職權調閱八十七年度重訴字第一一０一號全卷查明 無訛，堪信為真實。
四、兩造之爭點：（見本院九十二年五月二十六日言詞辯論筆錄） 原告主張兩造和解契約第二條約定買賣標的變更為「如附圖（本院卷第九四頁） 所示，符合作為營業大廳使用效用之全部挑高四米二之一樓房屋」，被告應將二 樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆除，惟被告以拆除橫樑危及大樓安全結構為由 ，拒絕拆除，則系爭契約已因給付不能而無效等情，則為被告所否認，並辯稱和 解契約並無將主樑拆除之約定，買賣契約並非無效等語。是本件應審究者為：（一）系爭和解契約第二條有無約定被告應將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆除 （本院卷第二九０頁，編號Ｂ５０及Ｇ３５二根橫樑）？（二）被告如因結構安全之理由，不能拆除二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑，是否 構成民法第二百四十六條給付不能？契約是否全部無效？或只有和解契約部分 無效？
五、有關系爭和解契約第二條有無約定被告應將二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑拆 除（本院卷第二九０頁，編號Ｂ５０及Ｇ３５二根橫樑）之爭點？（一）兩造於九十年九月十二日所簽訂之和解書第二條約定：「另有關一樓經甲方確 認挑高變更工程（如附件二，由甲、乙雙方及建築師共同監督）所需之使用空 間，由乙方提供門牌號碼：祥豐街九十五號二樓之五、之六、之七三戶建物（ 如附件三），並由乙方負責辦理建物滅失登記，而所有相關費用（含變更工程 ），甲方同意負擔新台幣一百九十萬元正，並於工程完竣後給付乙方」，有和 解書（見本院卷第二十五頁）及附件二圖說（本院卷第九四頁）各乙件在卷可 証，亦為兩造所不爭，依此約定，兩造就系爭房屋之高度應依變更後之圖說即 附件二所示，以達建築物挑高之效用及相關工程費用，均已達成合意，堪以憑 認。
（二）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 （最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。又解釋私人之契約應通 觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。（最高法院十八年 上字第一七二七號判例意旨參照）。經查：
１系爭和解書第三條約定：「有關前項變更工程，經甲、乙雙方同意，包含下列 九項：⑴九十五之六號一樓電動鐵捲門五樘拆掉、軌道拆除後牆面磁磚修補。 ⑵九十五之六號一樓正面消防箱原是凸出牆面要內移與牆面一致，並改為不銹 鋼消防箱。⑶九十五之六號一樓室內左側內牆敲掉後粉刷補平。⑷九十五之六 號一樓浴廁內補施作門檻一支。⑸九十五之六號一樓室內剩餘部份與拆除混凝 土塊一起載運掉。⑹九十五號二樓之五、六、七，三戶入口大門拆掉後以ＲＣ
封閉粉刷油漆。⑺九十五號二樓之五、六、七，三戶正面柱與柱之間、樑底與 一樓樑頂之間，牆面拆除（ＲＣ以水刀切除）。⑻九十五號二樓之五、六、七 ，三戶正面中間柱邊樑底預留三支３”管徑孔，位置由甲方指定。⑼九十五號 二樓之五、六、七，三戶室內剩餘部份與拆除混凝土一起載運掉。」。（見本 院卷第二十五頁反面）。可知，就系爭和解書第二條所謂「挑高變更工程」的 具體內容，在第三條已有相關約定。而上開九項工程項目，並不包括拆除二樓 樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑，業經証人即被告業務課長戊○○及原告負責承 辦系爭和解事宜之經理楊宗寶到庭証述明確（見本院九十二年六月二日言詞辯 論筆錄、本院卷第一四六頁）。又本院就此問題函請台北市建築師公會鑑定結 果，覆稱：「所附和解書第三條之九項變更工程之文句所述（如附件１－３） ，對照附圖所示，與拆除一、二樓間之橫梁並無關連」等語，有該會鑑定報告 書乙件在卷可按。則依系爭和解書第三條之契約文字，無從推知系爭和解書第 二條之「挑高變更工程」包含拆除二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑，堪以認 定。
２原告主張附件二是拆除後的平面圖（本院卷第九四頁），表示Ｄ二、六、七部 分的樑及樓板均拆除等語。是茲應審究者厥為，附件二平面圖是否表示拆除二 樓樓板連同橫跨一樓大廳之Ｄ二、六、七橫樑（本院卷第二九０頁，編號Ｂ５ ０及Ｇ３５）？經查：
⑴証人即繪製系爭附件二平面圖之建築師張俊哲到庭証稱：「圖稿是我們事務所 的，其表達的意思應是照配合施作項目九項，：：（被告訴訟代理人問：是否 於九十年九月十日受託本件拆除工程？是否有包括主樑部分？）：：：這契約 書是我們事務所簽的沒錯。工作內容在第一條有規定，是關於樓板的拆除，主 樑及結構體沒有包括在內。：：（被告訴訟代理人問：如將主樑拆除大樓是否 會倒塌？）：：：結構如果拆除主樑或柱子一定要經過專業技師的評估及檢討 ，經過主管機關同意才可以，因為其屬於大樓公同共有部分，須經大樓所有人 全體住戶同意，依我們的經驗來講一般來說我們不會作」等語，可知，証人張 俊哲係受被告之委任始繪製系爭附件二平面圖，而張俊哲建築師之處理事務為 ：「座落基隆市○○區○○街九五之六號一樓上建築物，將原有九五號二樓之 五、六、七計三戶室內空間拆除與九五之六號一樓合併。辦理設計、申請、拆 除、施作及點交保固等相關事宜。：：察勘建築基地。擬定設計圖及概略說明 ，須經基隆一信確認同意。拆除二樓樓版、結構技師簽証及結構補強設計經工 務局核准作業。向工務局申請拆除二樓九五號之五、六、七，計三戶拆除執照 。二樓樓版拆除及結構補強工程發包、施作及監造。二樓樓版拆除消滅及結構 補強工程請領竣工執照作業。二樓樓版拆除後修補、發包、施作、監造。配合 施作項目（如附件）、發包、施作及監造。二樓樓版拆除、結構補強、修補及 配合施作項目等工程完成後，並會同點交給基隆一信作業完成。各項排列作業 完成進度表（后補）」等事項，有委任契約書乙件在卷可參（見本院卷第一五 ０頁）。則依據証人張俊哲建築師之証詞及委任處理事務之內容，系爭附件二 平面圖並不包括拆除二樓樓板連同橫跨一樓大廳之Ｄ二、六、七橫樑。原告雖 質疑附圖第四張沒有標示出主樑，是否表示拆除之意？証人張俊哲答以：「我
們的附圖部分是以契約第一條為準，只表現要工作的點，所以沒有標示出主樑 ，因為沒有拆除主樑，所以也沒有表現主樑，圖面只是表達配合施作項目，我 們的工作是以契約第一條及配合施作項目為內容，但是仍須經過主管機關核可 。如果沒有核可我們是不會去執行的。」等語（見本院卷第一九九頁）。本院 復提示二樓拆除後平面圖（本院卷第一八七頁），証人張俊哲答稱：「我們的 工作內容是以契約為主，附圖只是施作項目大約的點，第四張並沒有顯示要拆 除主樑，每一個不同的圖面表達不同的意思，構造有構造圖，還有平面圖還有 水電圖等等。」等語（見本院卷第二００頁），足見，繪圖者張俊哲建築師未 於系爭二樓拆除後平面圖顯示主樑，非即表示主樑應予拆除之意。本院質之： 「附圖（本院卷第一八六頁）加註文字Ｄ二、Ｄ六、Ｄ七戶版及樑及隔戶牆拆 除是何意？是否拆除主樑？」，証人張俊哲答稱：「主樑之外如果版面太大或 是上面有隔牆，會有小樑存在，拆版時會涉及小樑的拆除。此部分不是拆除主 樑。如果要拆還是要經過結構專業人員之檢討。」（見本院卷第一九九頁）， 是二層平面圖旁加註的文字亦非表示主樑應予拆除之意。綜上各等情觀之，系 爭二層平面圖及拆除後二層平面圖之圖面表達及字義，均不包括拆除二樓樓板 連同橫跨一樓大廳之Ｄ二、六、七橫樑，應堪憑認。 ⑵原告另主張被告曾為系爭房屋橫樑拆除工程，向基隆市政府工務局洽詢申請建 造執照之事，嗣因認與建築法規不符，改行申請不含本件橫樑拆除工程之基隆 市政府（九一）基府工建字第００九０號建造執照，並請求傳訊証人即承辦人 甲○○及調閱內政部營建署九十營署建管字第０六０八一八號函原卷。証人即 基隆市政府工務局建管課技士甲○○到庭証稱：「本案一開始即是我在承辦， 被告於九十年九月四日來申請拆除執照，：：我有帶來其中一張附圖沒有拆除 主樑，後來我們還是要求以建造執照方式申請，：：申請內容只有申請拆除樓 版。：（原告訴訟代理人問：證人在九十年九月二十一日基隆市工務局向內政 部發函內容是否有包括樑的部分？）：：當初主旨內容即是公寓樓房上下樓層 中間之部分樑版拆除：：（原告訴訟代理人問：被告申請拆除執照過程中有無 詢問關於拆除主樑之意見？）：：不記得了。」等語（見本院卷第二０一至二 ０二頁）。是依證人甲○○所言，被告於九十年九月四日之申請內容只有拆除 樓版，未曾向基隆市政府工務局申請系爭房屋橫樑拆除工程之建造執照，要難 據為有利於原告之証詞。
又內政部營建署九十年十月十七日九十營署建管字第０六０八一八號函原卷內 容係內政部營建署函覆基隆市政府有關公寓樓房上下樓層中間之部分樑、版拆 除，應以何種建築程序申請等疑義。其中張俊哲建築師事務所檢附之二層平面 圖，Ｄ２、Ｄ６及Ｄ７部分雖未顯示橫樑，惟整張平面圖俱未顯示橫樑，並非 僅有Ｄ２、Ｄ６及Ｄ７部分，業經本院核閱無訛，並有內政部營建署建管類第 Ｉ５１０．６號建造執照審查及簽証制度案全卷可參。倘若原告主張Ｄ２、Ｄ ６及Ｄ７部分未顯示橫樑即表示應拆除橫樑，則依該圖所示，系爭房屋二樓之 全部橫樑豈非均應予以拆除？顯見原告之主張，不可採信。另周有結土木工程 技師出具之變更設計說明（本院卷第三三五頁反面）雖記載：「：：２．基隆 市○○街９５－６號現為銀行用途，２Ｆ局部梁、版拆除（詳貳層補強結構平
面圖），其２Ｆ減少之樓地版面積為９８．０１㎡，佔原建築物貳層樓地版面 積之５．６％。：：」等語，但未載明是拆除系爭Ｂ５０及Ｇ３５二根橫樑， 亦難作為有利於原告之認定。
⑶原告另請求傳訊證人黃昭群及楊宗寶，証明「變更工程之內容是指如附圖所示 全部挑高四米二以上之一樓房屋」。証人黃昭群到庭証稱：「我是欣冠營造公 司的負責人及專任工程人員，我有工地主任的執照，從事營造及建築業，此和 解書我並未看過，但我有參加協調之過程到過現場瞭解結構安全：：（原告訴 訟代理人問：有無包括拆除大樑？）：：有：（原告訴訟代理人問：你參加協 調時是否已經定案？：：當時在現場就修改的部分已經談妥了：：（被告訴訟 代理人問：當時已經決定要主樑拆除時法定代理人有出來？）：：沒有，我不 記得是被告的哪位員工，我不知道有沒有授權，簽和解契約時我不在場：：」 等語（見本院卷第一一五至一一七頁）。証人黃昭群雖証稱協調之過程有包括 拆除大樑，但未明確指証大樑之位置，且証人黃昭群僅參加協調之過程，未曾 看過和解書，簽和解契約時亦不在場，無從証明最後兩造和解之內容是否包括 拆除Ｂ５０及Ｇ３５二根大樑。
証人楊宗寶到庭証稱：「我是原告的職員，我們是金融業對高度有特別要求， 理事會要求主樑一定要拆除才會接受和解書，第三條是配合的工程，我們還另 外給付施工費一百九十萬元，附件二是拆除後的平面圖，表示Ｄ二、六、七部 分的樑及樓板均拆除：：」等語，本院質之：「當初談和解的情形為何？」， 答稱：「被告的社長拜訪我們主席，和解書的內容是我負責的，被告是由熊科 長及張副理及楊建築師跟我談的，主樑如果不能拆我們是不會接受和解的，後 來簽完和解書之後，被告向工務局聲請變更，不能核准被告有來拜訪我們表示 樑不能拆，被告要求我們以現況接收，但是我們理事會不能接受：：」等語（ 見本院卷第一四三頁至一四四頁）。証人即負責洽談系爭和解內容之被告業務 課長戊○○到庭証稱：「和解書後面的簽名是我本人簽的，談判過程當中雙方 有談到二樓樓板拿掉挑高就會到五米八左右，原告楊宗寶經理曾提議說要把主 樑拿掉，我說要經過結構技師的計算才知道可不可以拿掉：：（被告訴訟代理 人問：當時和解時有無同意將兩根主樑拆掉？）：：沒有，和解書是由原告提 出：：和解書第三條九項工程與拆除主樑無關，拆除主樑是結構的變更，須經 過聲請修建執照，執照沒有下來我們不敢答應：：（本院問：為何和解書記載 挑高變更工程？）：：因為我們把一、二樓中間的樓地板拿掉，所以整個就挑 高了五米六，因為如此我們損失了三間房屋：：（原告訴訟代理人問：拿掉主 樑是否為和解條件之一？）：：不是」等語（見本院卷第一三九至一四一頁） 。綜上二人之証詞可知，系爭房屋之高度為兩造和解之重要關鍵內容，就主樑 是否拆除乙節，兩造各有不同之意見，尚難僅以証人楊宗寶之証詞即遽認和解 之結論包括拆除主樑。況被告於九十年九月四日之申請建築執照內容只有拆除 樓版，未曾向基隆市政府工務局申請系爭房屋橫樑拆除工程之建造執照，已經 証人甲○○証述綦詳，如前所述，並有相關資料附卷可參（見本院卷第二０五 頁至二三三頁），証人楊宗寶証稱被告曾向工務局聲請變更，不能核准被告有 來拜訪我們表示樑不能拆等語，即非可採。
⑷本院將附件二平面圖送請台北市建築師公會鑑定「附圖所示變更工程是否包括 拆除一、二樓間之橫樑」，覆稱：「：：⑵依前鑑定分析結果，拆除編號Ｊ６ ５、依法院來函所提拆除一、二樓間之橫梁者，係指附件４－５二層結構平面 圖中編號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等樑。茲由以上分析並依 鑑定事項所提依序答覆如下：⑴如附圖（附件１－１９”拆除後貳層平面圖” ）所示變更工程，拆除一、二樓間之橫梁者，如純就圖面表達方式判斷，編號 Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑均未繪示，亦既該等樑均屬 拆除範圍。」等語，有該會９２（十三）鑑字第六九一號鑑定報告書乙件在卷 可稽。是台北市建築師公會以「圖面表達方式」判斷Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５ 、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑均屬拆除範圍。本院將拆除前之二樓平面圖函詢台北 市建築師公會，有無繪示Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑？ 覆稱：「附件１－１６至１－１８均未敘明『拆除』，唯有附件１－１９敘明 『拆除』，亦既附件１－１７及１－１８圖並無拆除之圖示，編號Ｊ６５、Ｊ ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑均仍存在」等語，有該會九十二年十一 月九日９２（十三）鑑字第０九０七號函乙件（見本院卷第二六二頁）在卷可 按。可知，拆除前與拆除後之二樓平面圖均未繪示編號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３ ５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑，並經証人楊宗寶與張文烜到庭証述在卷（見本院 卷第一四五至一四六頁）。拆除前之二樓平面圖雖未繪示編號Ｊ６５、Ｊ７１ 、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑，惟台北市建築師公會認因該圖未敘明「拆 除」二字，而仍存在；拆除後之二樓平面圖亦未繪示編號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑，惟台北市建築師公會認因該圖敘明「拆除」二 字，故不存在，足見，台北市建築師公會是以有無敘明「拆除」二字，而有區 別。則依台北市建築師公會之判斷標準，未敘明「拆除」二字的圖面，應繪示 編號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑，否則即與文字意義不 相符合。是台北市建築師公會之鑑定結果與其判斷標準並不一致。本院依台北 市建築師公會之判斷標準，比對拆除前與拆除後之二樓平面圖，並無從得知編 號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫樑究竟存在與否。台北市建 築師公會並認定：「然所附圖面屬系爭和解書內容之附圖，要以本案建築物主 要大樑之拆除涉及整體結構之安全性論，依專業分工之原則，該變更工程圖面 應由建築師會同結構專業技師共同審核並依法簽章負責方為有效」等語，縱令 拆除後之二樓平面圖表示編號Ｊ６５、Ｊ７１、Ｇ３５、Ｇ３６及Ｂ５０等橫 樑應予拆除，亦因結構安全問題，須由建築師會同結構專業技師共同審核，始 為有效，在未經審核前，不能確定可否拆除。
（三）綜上，參酌系爭和解契約第二條、第三條之約定文字內容、附圖圖面表達所示 、証人張俊哲建築師、甲○○、楊宗寶、黃昭群、戊○○、張文烜等人之証詞 及台北市建築師公會之鑑定報告結果，本院認被告所辯系爭和解契約並不包括 拆除二樓樓板連同橫跨一樓大廳之Ｄ二、六、七橫樑（編號Ｂ５０及Ｇ３５橫 樑），堪以採信。
六、有關系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑如因結構安全之理由，不能拆除 ，是否構成民法第二百四十六條給付不能？契約是否全部無效？或和解契約部分
無效？等爭點：
（一）按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無 效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常 觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意（最高法院八十七年台上 字第二八一號判決意旨參照）。又按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其 給付已屬不能者而言。如給付並非不能，僅給付之內容不符債務本旨，則屬不 完全給付，而非給付不能（最高法院八十三年度台上字第二二六五號裁判意旨 參照）。
（二）查原告於八十四年十一月十七日與被告簽定房屋暨土地預定買賣契約書，買受 坐落基隆市○○區○○段五０三、五０三─二、五０三─六、五０四─三地號 ，地上七層地下一層之「祥豐街」編號壹樓Ｄ３、Ｄ４號房屋壹戶，及地下壹 層編號二十四、二十五號平面式停車位各一個，及其基地應有部分，房地總價 金分別為九百三十七萬、二千二百零八萬元。可知，系爭買賣契約之標的物是 「房屋乙戶、停車位二個及其土地應有部分」，而系爭房屋已建造完成，為兩 造所不爭，並經本院於到場勘驗屬實，並無給付不能之情形，揆諸前揭說明， 與民法第二百四十六條第一項之規定，尚有未合。（三）本院就「系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑能否拆除」事項，送請台 北市建築師公會鑑定結果認：「：：⑵依前鑑定分析結果，拆除編號Ｊ６５、 Ｊ７１、Ｇ３５及Ｇ３６橫梁者，於結構安全上並無大礙，但拆除編號Ｂ５０ 之大梁後，編號Ｇ３５柱變為細長柱，且經分析後知其原有配筋量有不足情形 ，該柱又屬整棟大樓之角端柱，結構安全上是有影響。⑶拆除一、二樓間之橫 梁，連帶的樓板亦拆除，載重減少對局部梁柱結構互有利弊；以本案例而言， 為保有整體大樓結構安全，補強須著重於部分樓層拆除後Ｇ３５柱之側向勁度 以及整體結構杜樑應力傳遞之增減加以分析檢討及補強，其補強施工方式以目 前施工技術而言並無困難：：」等語，有該會９２（十三）鑑字第六九一號鑑 定報告書乙件在卷可稽。是拆除系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑Ｂ ５０及Ｇ３５，在結構安全上雖有影響，但以目前施工技術而言，施作補強工 作並無困難，足認，拆除系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑Ｂ５０及 Ｇ３５，亦無絕對不能拆除之情事，揆諸前揭說明，與給付不能之要件，即依 社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意，尚不相符。（四）本院依職權函詢基隆市政府工務局「系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之二 根橫樑拆除工程」可否核發建造執照？覆稱：「建築執照之核發，若符合建築 法及建築技術規則等法令規定，當應核發建築執照」等語，有該局九十二年五 月二十三日基府工管壹字第０九二００四三九八九號函乙件在卷足憑（見本院 卷第一三四頁），是拆除系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑Ｂ５０及 Ｇ３５，只要符合建築法及建築技術規則等法令規定，即可核發建築執照，要 無不能申請核發建築執照之情事。
綜上，系爭房屋已建造完成，拆除系爭房屋二樓樓板連同橫跨一樓大廳之橫樑 Ｂ５０及Ｇ３５，經施作補強工程，即不影響大樓結構安全，並可申請核發建 築執照，揆諸前揭說明，並無給付不能之情事，原告主張系爭契約以不能之給
付為契約標的，被告於立約時明知其無效等情，委無足採。七、從而，原告主張系爭契約以不能之給付為契約標的，被告於立約時明知其無效， 依民法第一百十三條之規定，請求被告連帶返還價金七百五十八萬元及自附表所 示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
九、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 五 日 民事第六庭法 官 林惠瑜
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 五 日 法院書記官 陳耀山
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