臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度簡上字第46號
上 訴 人
即 被 告 巫嘉齡
選任辯護人 陳琮涼律師
上列上訴人即被告因妨害婚姻案件，不服本院中華民國106年2月
21日106年度簡字第270號刑事簡易第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：105年度偵字第11541號），提起上訴，本院管轄第二審
之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
甲、被告上訴意旨及其辯護人辯護意旨略以：被告不知丙○○○ 為有配偶之人，直到105年5月間才知道，丙○○○於同學會 中並未告知被告或其他人其婚姻狀況。被告雖有與丙○○○ 到汽車旅館，但是被告與其之間僅有擁抱、親額頭的肢體接 觸，並無發生性行為。丙○○○始終對被告隱藏其離婚後又 再婚之身分，被告誤認其係單身之人，於雙方通訊交往期間 ，他又不斷對被告表明其對婚姻有恐懼症、與告訴人間不具 婚姻關係，本案不得僅以丙○○○於偵查中之自白，即認定 被告主觀上對於他是有配偶之人的事實有所認識，進而認定 被告有相姦故意。又本案證物至多僅能證明被告與他之間或 有肢體接觸之事實，然有無發生性交行為之事實，尚難僅憑 丙○○○供述之內容，即遽以推斷或臆測被告與他之間必有 性交之情。惟原審未察，遽以丙○○○之自白及被告以外之 人於審判外之陳述，作為認定本案犯罪事實之基礎，其認事 用法違誤，爰請撤銷原判決，諭知被告無罪之判決云云。乙、證據能力：
一、證人丙○○○、甲○○於偵訊之證詞，具有證據能力： 按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。職是，主張被告以外之人於偵查中已具結之證述無證據能 力之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形，負舉證責 任，始得主張其無證據能力。又所謂「顯有不可信性」係指
陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而 言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜 合觀察，據以判斷該傳聞證據是否有「顯不可信」，並非對 其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容 混淆。倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例 外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料 。查證人丙○○○、甲○○於偵訊中已具結之證詞，查無證 據顯示檢察官對渠等訊問時，有違法取供、不當訊問致渠等 供述非出於任意或真意之情形，被告及其辯護人亦未提出任 何證據足認證人丙○○○、甲○○於偵訊之證述有何顯不可 信的外部狀況，且證人丙○○○、甲○○已於本院審理時到 庭，經被告及其辯護人行使其詰問權，本院復依法定調查證 據程序，將證人丙○○○、甲○○已具結之偵訊筆錄，向被 告及其辯護人逐一提示，供其等閱覽及告以要旨，以讓其等 表示意見，是尚難認證人丙○○○、甲○○已具結之偵訊證 述有何顯不可信之情況。揆諸前揭法條、判決要旨及說明， 應認證人丙○○○、甲○○偵訊之證述，具有證據能力。被 告及其辯護人以證人丙○○○、甲○○於偵訊已具結之證述 未經被告反對詰問，而主張無證據能力，要無可採。二、本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之其餘供述及非供述 證據，被告及其辯護人均同意或不爭執證據能力，且均未於 言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並 為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程 序，是認均具有證據能力，茲不就此無爭議部分贅予說明關 於證據能力之其他意見。
丙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、本院審理結果，除原審簡易判決書所載證據「被告傳送給丙 ○○○之手機LINE訊息翻拍照片3張、丁○○傳送給丙○○ ○之簡訊翻拍照片1張」應予刪除，而不影響被告犯罪事實 之認定外，認原審之認事用法均無不當，應予維持，並引用 原審簡易判決書記載之犯罪事實、其餘證據及理由（如附件 ）。
二、被告雖提起上訴而以前揭情詞置辯。然查： ㈠被告與告訴人之配偶丙○○○係國小同班同學，因與國小同 學久未舉辦同學會相聚，其等乃於104年11月間參加由同學 即證人乙○○所舉辦之2次國小同學會，此據證人乙○○於 本院證述在卷（本院卷第82頁）。由告訴人即證人甲○○於 本院證稱：在我先生（即丙○○○）參加同學會之前，我在 我家有見過被告1次。該次是我回家時，我先生及女兒不在 家裡，後來我又出去一下，回來後就在我家看到被告，我先
生有介紹我是他老婆，我跟被告有互相點頭等語（本院卷第 102頁背面），及證人丙○○○於本院所證：在參加同學會 之前，我有介紹我太太甲○○跟被告認識。該次是被告到我 家，我帶著跟甲○○所生的女兒到彰化市1家親子餐廳用餐 ，回到家時，我太太回到家，我有介紹我太太給被告認識。 我與被告往來，都有跟被告說到我的婚姻狀況，包括我跟甲 ○○有時候觀念上的不合，心理狀況及習慣上的問題摩擦， 我都會跟被告請教訴苦。我與被告從105年2月28日起至105 年4月18日止這段期間，發生性關係7次以上等語（本院卷第 110頁正反面、112頁），堪認被告於104年11月間參加同學 會時，即已知悉丙○○○係告訴人之配偶，且自105年2月28 日第1次起，迄最後1次105年4月18日最後1次止，與證人丙 ○○○發生至少7次性行為。
㈡且依被告之配偶即證人丁○○於本院所述之證詞及丁○○於 105年4月22日在醫院被告之身旁，向告訴人甲○○通話表示 「我老婆（指被告）今天醒了」、「我老婆就在我旁邊了」 、「她（指被告）承認了她跟你先生之間所有的事」、「他 們兩個上床」、「而且不只1次，總共有7、8次」、「最後1 次，被我抓到的那1次4月18號是下午4點多去的」、「有在 員林的HOTEL跟MOTEL，還有高登，還有在彰化的汽車旅館， 還有夏綠地都有」、「（被告自殺那天）前一天（按：即10 5年4月18日）就是了...他們在85度Ｃ見面之後，就去高登 汽車旅館上床啦」、「我有從頭問起，我說一開始你（指被 告）有沒有見過甲○○，那甲○○你有沒有遇過她（指甲○ ○），她（指被告）說知道阿，她有跟她（指甲○○）見過 1次面，那時候就是同學的老婆阿」等內容（偵卷第4頁正反 面），亦可知被告於105年4月18日為其配偶丁○○發現行蹤 有異，被丁○○逼問，於105年4月19日服藥自殺經送醫救治 ，於105年4月22日在醫院甦醒後，即在醫院病房，向丁○○ 坦承一開始即知悉及見過丙○○○之配偶即告訴人，及與丙 ○○○發生性行為7、8次之犯行，丁○○始在醫院內被告之 身旁，撥打上開電話告知告訴人上情，足可佐證證人丙○○ ○、甲○○於本院上揭證述，並非子虛；佐以卷附丁○○傳 送給告訴人之LINE畫面截圖及翻拍照片計3張（他卷第12至 13頁）、丁○○與告訴人上開通話譯文、證人丙○○○、甲 ○○於偵訊及本院上揭所證，相互勾稽，堪認被告在知悉丙 ○○○係有配偶之人的情況下，與丙○○○於①105年2月28 日、②同年3月5日、③同年3月6日、④同年4月5日、⑤同年 4月8日、⑥同年4月18日，及⑦在105年2月29日至同年4月17 日間之排除上揭②、③、④、⑤時間之某日，分別在彰化縣
員林市某汽車旅館、彰化縣○○鄉鎮○街000號之高登庭園 式汽車旅館（即高登汽車旅館）、彰化縣○○市○○路000 號之汽車旅館-第八月台、彰化縣○○市○○街000號之富黎 精緻汽車旅館、彰化縣○○鄉○○路0段000號之夏綠地汽車 旅館等地點，與丙○○○先後共為7次之相姦行為。 ㈢至證人丁○○雖於本院改口證稱被告不曾向其坦認與丙○○ ○有發生性行為，其所以在電話中向告訴人為上開表示，是 要套告訴人的話。然查，丁○○與告訴人為上開通話時，乃 多次表示被告正在其身旁（偵卷第4頁反面、5頁反面），被 告亦數次出聲澄清丁○○向告訴人所述之細節事項，及請丁 ○○不要胡亂拼湊（偵卷第6頁反面至7頁正面），但對於丁 ○○上開所述被告一開始即知悉丙○○○有配偶，及被告向 其坦承有和丙○○○發生7、8次性行為及發生地點在上述多 間汽車旅館等內容，均無任何反駁或欲澄清之表示，足見被 告係在旁默認丁○○所述上情；參以被告於本院自承有與丙 ○○○至「員林的汽車旅館」、「高登汽車旅館」、「彰化 市之汽車旅館-第八月台」、「夏綠地汽車旅館」（本院卷 第208頁反面至209頁），最後1次105年4月18日是去「高登 汽車旅館」，其自殺之前，與丙○○○均對丁○○否認有發 生性行為（此經證人丁○○、丙○○○於本院證述在卷《本 院卷第93、94、114頁》）等情，則若非被告於自殺後醒來 ，在醫院自己向丁○○坦承與丙○○○相姦之上情，丁○○ 於105年4月22日與告訴人通話時，豈能正確知悉被告與丙○ ○○曾到上述「多間」汽車旅館，最後1次105年4月18日在 「高登汽車旅館」！本院審酌證人丁○○為被告之配偶，其 與告訴人為上開通話時，被告明顯多有出聲說話，顯見意識 清楚，並無昏迷，然證人丁○○卻於本院作證初始證述當時 被告是在昏迷當中等明顯與卷附其與告訴人間上開通話譯文 之客觀事證不符的證詞，顯見證人丁○○於本院前揭改口所 證，純係偏袒維護被告之詞，要難採信。
㈣被告雖又辯以與丙○○○去汽車旅館，是因為丙○○○要跟 其談向其借錢之事，其等在汽車旅館僅有親吻臉頰及擁抱之 肢體接觸，並未發生性行為云云。然查，商談借錢之事，衡 情並無至汽車旅館談論之必要，也無親吻臉頰及擁抱之需， 何況被告係有配偶之人，依其於本院所述，當時知悉丙○○ ○對其心生愛意（本院卷第21至22頁），則若非被告對丙○ ○○亦有愛意，豈有毫不知避嫌，僅為了借錢之事，即多次 願意與丙○○○前往多處之汽車旅館！被告所辯上情，顯與 常情有違，不足採信。
㈤另證人乙○○雖於本院證稱丙○○○參加同學會時，說他有
18歲的女友，並未跟大家提他的婚姻狀況，大家認為他當時 未婚云云。然查，被告與丙○○○除在同學會之公開場合有 見面外，私底下兩人即常聯絡，此經證人丙○○○於本院證 述明確（本院卷第110頁反面），並由被告於本院準備程序 所述，也可知悉丙○○○私底下曾多次向被告表達愛意，被 告亦有對之回應以喜歡之情，兩人間存有曖昧（本院卷第21 至22頁），惟證人乙○○證稱其當時不知道被告與丙○○○ 有私下往來，其等2人看起來亦不像有特殊交往及曖昧之樣 （本院卷第89頁），則證人乙○○顯然對於被告與丙○○○ 間之互動並不清楚，其對於被告究竟是否知悉丙○○○為有 配偶之人及與丙○○○間有無發生性行為之事，自難知曉， 是其所證之詞，尚難執以對被告為有利認定之依據。三、綜上所陳，被告上訴所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其 本案犯行堪以認定，事證明確，應依法論科。
四、原審以被告犯行事證明確，審酌被告明知丙○○○係有配偶 之人，竟恣意與丙○○○為本案相姦之行為，破壞他人之家 庭和諧及穩定，對於告訴人之傷害非輕；惟念被告並無前案 紀錄，素行良好，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可參 ；兼衡被告專科畢業之教育程度，於本案遭發覺後，一度服 藥輕生，可見其內心深感懊悔、痛苦，遂有選擇結束生命之 舉；再考之其迄今尚未能與告訴人達成和解或取得其諒解， 賠償損害等一切情狀，依刑法第239條後段、第41條第1項前 段、第51條第5款等規定，判處被告犯相姦罪，共7罪，各處 有期徒刑2月及易科罰金之折算標準，暨應執行有期徒刑4月 和易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤不當之處 ，量刑亦屬適當，上訴人上訴意旨仍執前詞否認犯行，並無 可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
書 記 官 黃明慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同