臺灣臺北地方法院民事裁定 八十八年度簡上字第六五九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉明鏡律師
被上訴人 丙○○
右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十日
本院八十八年度簡上字第六五九號第二審判決提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於民事訴訟法第四百二十七條第二項簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利 益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人固得以其適用法規顯有錯誤為理由， 逕向最高法院提起上訴，但須經原裁判法院許可，且該許可，以訴訟事件所渉及 之法律見解具有原則上之重要性者為限，民事訴訟法第四百三十六條之二第一項 、第四百三十六條之三第一項及第二項定有明文。（一）所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法 規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內，最高法院八十年度臺上字 第一三二六號判例參照。又判決不備理由或理由矛盾，為判決當然違背法令之 情形，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文，然判決當然違背法令究與 適用法規顯有錯誤之情形有間，而對於簡易訴訟程序之第二審裁判，當事人僅 得以其適用法規顯有錯誤為理由，向最高法院提起上訴，是有關認定事實錯誤 ，取捨證據失當及判決不備理由或理由矛盾，均不在該條項適用之列。（二）另所謂原則上之重要性，乃指該事項所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋 之必要。
二、本件上訴意旨略以：
（一）按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規 定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後 之規定，民法債編施行法第一條訂有明文。本件借款債務係發生於民法債編修 正前之民國八十二年十月間，依前開規定，自應適用修正前之民法第四百七十 五條，及最高法院六十九年臺上字第三五四六號判例。被上訴人所簽立之抵押 權設定借款證明書上明確記載「借用金額新臺幣（下同）三百四十九萬元，清 償日期八十四年十月二十九日及『債務人茲向債權人借用前開款項，而本日確 已收訖屬實』」等語，是以上訴人就本件借貸要物性之具備，已盡舉證責任， 詎原審竟未加以審酌，指上訴人未盡確有交付借款予被上訴人之舉證責任，是 原判決自有不適用前開法條及判例之適用法規顯有錯誤情事。（二）被上訴人確實曾向上訴人借貸取得三百四十九萬元，此有被上訴人於八十二年 十月三十日所出具之抵押權設定借款證明書、本票（發票日八十二年十月二十 九日、到期日八十四年十月二十九日、面額三百四十九萬元）、八十二年十月 三十日之抵押權設定契約書、被上訴人之子甲○○及媳婦李錦惠基於連帶保證 所簽發之本票（發票日八十二年十月二十九日、到期日八十四年十月二十九日
、面額三百四十九萬元）及抵押權設定登記、塗銷資料可證。又被上訴人既將 其
上訴人設定債權額三百四十九萬元之抵押權，被上訴人自應負表見代理之授權 人責任。原審未就此部分於判決理由中詳加論述及敘明何以不採之理由，即為 不利於上訴人之判決，自有判決不適用民法第一百六十九條規定之適用法規顯 有違誤情事。
（三）系爭不動產已於九十二年一月十三日經本院民事執行處依法拍定，於同年月二 十四日發給買受人汪鎂琇、周志光不動產權利移轉證書，則系爭抵押權已因拍 定塗銷而不存在，被上訴人塗銷抵押權登記之請求自不具權利保護要件，詎原 審疏於注意，未依民事訴訟法第四百五十條廢棄或變更原判決，駁回被上訴人 此部分之請求，是原判決適用法規顯有違誤。
三、然查：
（一）關於上訴人所指摘原判決未採用上訴人所提出記載被上訴人收受借款等文字之 抵押權設定借款證明書部分，因原判決業於理由欄內詳細敘明該證明書不可採 之依據（見原判決理由欄第三項第（二）目及第（三）目），上訴人再為指摘 ，顯係就原判決認定事實為爭執，並非關於適用法規顯有錯誤，故依首揭說明 ，其據以提起上訴，自於法未合。
（二）關於上訴人指摘原判決未認定被上訴人應就其子甲○○之設定抵押權行為負表 見代理之授權人責任，復未敘明其理由部分，因依首揭說明，判決不備理由並 非本件得提起上訴之理由。至關於不適用民法第一百六十九條表見代理規定部 分，因原判決已認定上訴人並無交付借款予被上訴人之事實，故無借貸關係存 在，更無表見代理之可言，自無就該部分再予適用法規及說明，而於理由欄第 五項概括記載無再詳予論駁之必要，是亦無消極不適用法規之情形。從而上訴 人持上開理由提起上訴，亦於法未合。
（三）又關於上訴人指摘原判決未慮及系爭不動產已於九十二年一月十三日經本院民 事執行處依法拍定，並已發給買受人不動產權利移轉證明書，系爭抵押權已因 拍定塗銷而不存在，故被上訴人塗銷抵押權登記之請求已不具權利保護要件等 情，竟未依民事訴訟法第四百五十條規定廢棄或變更第一審判決，並駁回被上 訴人此部分之訴部分。因民事訴訟係採當事人進行主義，法院不得於當事人主 張（或抗辯）事實之外，認定事實（最高法院五十七年度台上字第九三一號判 決參照）。故縱有上開塗銷抵押權登記之事實，惟因上訴人始終未向本院提出 此項抗辯事實，本院自無從予以斟酌。況上開塗銷抵押權登記之認定，亦攸關 兩造就拍賣價金分配表之順序，就被上訴人而言，仍有權利保護之必要。故上 訴人執此主張原判決適用法規錯誤，尚有未合。此外此部分亦無所涉及之法律 見解具有原則上之重要性，並不符合許可上訴之要件。（四）綜上所述，上訴人之上訴理由，與規定不合，不應許可。四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百三十六條之三第三項、第九 十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日 民事第一庭審判長法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
法 官 蔡惠如
右為正本係照原本作成
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告書狀，應同時表明抗告理由，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日 法院書記官 楊秋鈴