臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一六九三號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 倪子修律師
右列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第七九三一號），
本院判決如左：
主 文
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行業療業務，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年。 事 實
一、甲○○明知其未合法取得醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，於民國八 十八年某日起至八十九年間，從事以醫療目的之看診、給藥行為，多次擅自執行 醫療業務：
㈠於八十八年間某日起至八十九年間，在臺北市中正區○○○路二二六號五樓之二 丁○○住處，多次對丁○○施以把脈、看眼睛、看舌頭等診察行為，以診斷丁○ ○之身體狀況，並以治療感冒、失眠為目的，而交付自行調劑之藥粉給丁○○服 用。
㈡復於八十九年中之某日，在台北市○○區○○路五段五號五Ｂ二七室乙○○之辦 公室內，以把脈之方式診察乙○○之身體狀況，並以治療乙○○之新陳代謝不好 、減肥為目的，而交付內服藥粉、指示服藥方式給乙○○。 ㈢又於八十九年八月間某日晚間、同年年底某日，分別在台北市○○區○○街某咖 啡廳、台北縣新莊市○○街五○號五樓丙○○住處內，對丙○○施以把脈、看舌 頭之診察行為，並以治療丙○○感冒、肝不好為目的，交付自行調劑之藥粉，並 指示服樂方式而為丙○○治療。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局內湖內分報告臺灣士林地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其確無醫師資格，曾經為告訴人丁○○及丙○○看眼睛、 舌頭或嘴巴，並交付藥粉給上開二人服用，惟矢口否認有何執行醫療業務行為， 辯稱：不認識乙○○，並未幫乙○○看診，亦未交付藥粉；交給丁○○、丙○○ 之藥粉，並非其自行調劑，而是將丁○○、丙○○之症狀，以電話告知中醫師簡 瑋玟後，由簡瑋玟診斷並開立處方，其再依簡瑋玟之指示購藥交給丁○○、丙○ ○服用云云。經查：
㈠被告有對丁○○、乙○○、丙○○施以把脈、看舌頭之診察行為，並認定丁○○ 係患感冒、乙○○肥胖係因新陳代謝異常、丙○○係患感冒、肝不好，且交付藥 粉及指示服用方法予丁○○、乙○○、丙○○，但並未告知藥品來源等情，業據 告訴人丁○○指訴歷歷，並據證人乙○○、丙○○於偵查及本院審理時具結證述 在卷，復有證人丙○○提出之處方箋影本二紙及指示服用方式之短箋影本一紙附 卷可資佐證，且經本院提示上開處方箋、指示服用方式之短箋供被告辨認，被告 亦自承確係其所書寫。雖告訴人所為有關被告為乙○○、丙○○診療、交付藥粉 之時間、地點、方式、次數之指述與證人乙○○、丙○○或有不一，惟告訴人及
證人乙○○、丙○○所指證被告確有診察、交付藥粉之情節則均屬一致，其等之 證詞，應堪採信。
㈡雖被告辯稱其未替丁○○、乙○○、丙○○為診察、治療等醫療行為，其係出於 關心才查看丁○○、丙○○之喉嚨，惟查被告所為辯解先後不一：其於九十二年 四十五日偵訊時陳稱：「因丁○○、丙○○生病來問我，我把他們的症狀轉述給 認識的中藥行老板聽，由中藥行開藥，我再拿當丁○○、丙○○，該短籤就是那 些藥的服用方式」。嗣於本院準備程序中改稱：丁○○有告訴我說她眼睛、舌頭 都不舒服，我建議她去看醫生，她說她懶得去看，我絕對沒有把脈，但是因為關 心她，我有幫她看舌頭跟眼睛，就是用我的肉眼請她把眼精、舌頭、嘴巴張大， 我也沒有告訴她是什麼病，我只有告訴她妳舌頭很紅，眼睛用肉眼看就可以看得 出來有血絲，她不又去看醫師，我沒有跟她講什麼，我只有跟她說妳還是要去看 醫生，印象中是隔天，她說她還沒有好，她說我不是有認識的朋友，請我幫她問 問看是何情況，我就照著她的意思打電話給我的朋友，姓簡，是一位醫師，姓名 不曉得，我都稱呼她簡醫師，她是女的，地址我是知道她住在中和，但是她在那 裡開診所我不知道，我都是用電話跟她聯絡，但是我今天我沒有帶她的電話來。 」、「我把丁○○喉嚨紅紅的，眼睛有血絲轉述給簡醫師聽，她跟我說這個有發 炎，在電話中她就告訴我處方，告訴我到藥局抓藥，簡醫師沒有告訴丁○○是得 什麼病」、「是沒有在壽德大樓幫她（指丙○○）看過，但是有到她家看過，她 說她發燒不舒服，也是跟丁○○的情況一樣，那個時候剛好很晚，她自稱她是感 冒，我也是告訴她去看醫生，她說她不想去看醫生，因為那個時候跟她是好朋友 ，所以我有摸她的額頭或手，說怎麼這麼燙，印象中她一直打噴涕，我就主動對 她說幫她去問醫生，她也同意了，隔天我又打電話給簡醫師，把丙○○的症狀描 述給簡醫師，簡醫師也跟我講說應該要吃什麼，告訴我處方，所以我又去迪化街 的中藥店買，再交給丙○○。（法官問：簡醫師有無告訴你丙○○得了什麼病？ ）她告訴應該是感冒」。於九十二年十月二十九日審理時改稱：「我印象中是有 跟她們說我幫她們向朋友問問看，沒有講明是向醫師，也沒有提及要叫醫師或是 朋友開藥方給她們，是我問完以後主動將醫師開好的處，我購買好的藥交給她們 ，我交付給她們的當時，我也沒有告訴她們這是醫師開處方的藥。：：：（問： 有無對丁○○、乙○○、丙○○提過你認識一位簡醫師？）沒有。」（見本院九 十二年十月二十九日準備程序筆錄）。於九十三年三月四日審理時則稱：「丁○ ○、丙○○我確實有拿藥給她們二人，藥是她們打電話給醫師，簡醫師告訴我處 方，我依照簡醫師的指示幫丁○○、丙○○抓藥」，被告之選任辯護人並陳稱因 恐告訴人得知簡醫師之姓名、住址而為騷擾行為，因此迄始陳報簡醫師之姓名、 改稱：「丙○○的部分不是三次都看病，是有一次在許昌街，丙○○說他肝不好 ，我有建議她可以去和平醫院看病，可以去醫院調閱紀錄，丙○○感冒我確實有 幫她按脈搏，並用眼睛看，她說她喉嚨痛，看完之後我就去問醫師，我有去幫她 抓藥給她，後來丙○○又說她感冒，症狀與前次相同，我又去問醫師說症狀跟前 次一樣，就傳真一份丁○○九十三年三月十日書狀所附之藥箋第一頁給丙○○； 第二張是丙○○說她長期感冒，我跟她說妳抵抗力不好，就把孫安迪湯之處方給 她」，核被告就其所交付藥粉之來源，於偵查時原辯稱係其自行至中藥行抓藥，
於審理時改稱係其觀察丁○○、丙○○之症狀後，打電話告訴簡醫師，簡醫師再 告訴其處方，其再依簡醫師之處方前往抓藥，嗣改稱是丁○○、丙○○打電話告 訴醫師症狀，其再依簡醫師之處方前往抓藥云云，又改稱其將觀察結果於電話中 告訴簡醫師，由簡醫師告訴其處方，其再依處方前往購藥云云，前後供述反覆不 一；而被告於偵查時從未提及處方係簡醫師告知之事，其於本院審理時雖有提出 處方係簡醫師所開之辯解，惟迄九十三年三月四日審判期日時始提出簡醫師之資 料，並辯稱係因恐遭告訴人騷擾簡醫師才未提出，惟被告於當日又稱係丁○○她 們打電話給醫師，簡醫師告訴其處方，所為辯解顯然矛盾。是被告於審理時所為 處方係簡醫師所給之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、按被告行為後，醫師法第二十八條於九十一月十六日修正公布，同年月十八日生 效，修正後該條已刪除第二項「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加 重其刑至二分之一，並負損害賠償之責」之規定，且該條之法定刑由一年以上三 年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以上罰金，修正為六月以上 五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，而主刑 重輕之比較，依刑法第三十五條第二項規定，同種之刑，以最高度之較長或較多 者為重。新舊法比較結果，刑度以修正後之醫師法第二十八條之規定較重，自以 舊法即修正前醫師法第二十八條第一項規定有利於被告，依刑法第二條第一項但 書規定，自應適用修正前醫師法處斷。又本件被告行為時之醫師法第二十八條第 一項前段所謂「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘 缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的， 所為的處方、用樂、施術或處置等行為的全部或一部，即屬相當，此有行政院衛 生署九十三年三月二十四日衛署醫字第○九三○○一一八八四號函在卷可稽，故 本件被告自行以治療丁○○、丙○○之感冒及為乙○○減肥為目的，而為丁○○ 、丙○○、乙○○三人為把脈、看舌頭之診察行為，並為交付藥粉、指示服用方 法等處置行為，既均係以治療疾病為目的，應屬醫療行為無訛。又未具醫師資格 ，執行醫療業務者，除係在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之 國內醫學院、校學生或畢業生，或在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其 他醫事人員，或合於醫師法第十一條第一項但書規定，或臨時施行急救，而執行 醫療業務者外，其餘未具醫師資格而執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業 務，查被告既無醫師資格，並非醫學院校學生或畢業生，亦非護理人員、助產人 員或其他醫事人員，其為丁○○等人診療時，既非身處無醫師執業之山地、離島 、偏僻地區，亦無急迫情形，亦非為丁○○等人施行急救，其自行購買藥粉交付 丁○○、丙○○服用，即屬「擅自」，應堪認定。是本件被告未取得合法醫師資 格，即擅自為病患作把脈、診斷、開立方劑等之醫療業務行為，核其所為，係犯 修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪。又所謂業務，係指以反覆為同種類之 行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診治多少次，均屬 一個業務行為，自無連續犯可言，本件被告先後為丁○○、林茹芳、丙○○診治 多次，係屬反覆實施之同一業務行為，屬單純一罪，公訴意旨認係被告先後為三 人多次治療，以連續犯論以一罪，容有誤會。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手
段、犯罪對於受診治之人之身體健康保障有所危害，犯罪後之態度及其他一切情 狀，量處如主文所示之刑。末查，雖被告前於七十九年間，曾因偽造文書案件， 經臺灣高等法院以八十一年度上更一字第二二號判處有期徒刑二月確定在案，惟 其於執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷可稽，經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞， 且本案並未發生實害之結果，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩 刑三年，以啟自新。
三、公訴意旨另以：被告於八十九年中之某日，在台北市○○路乙○○之辦公室，為 乙○○把脈，並交付藥粉，收費新台幣（下同）五千元，尚涉有刑法第三百三十 九條第一項詐欺取財罪嫌云云，惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行。經查：被 告有為乙○○看診並交付藥粉以為治療，且因此向乙○○收取五千元之事實，已 如前述，而被告係因乙○○主動要求而為其看診，且乙○○交付五千元予被告係 作為購買藥粉之代價，此據乙○○證述在卷，準此，被告主觀上已認為其親自為 乙○○看診，所得應屬為乙○○購藥之對價，故而認其有權取得五千元，是故此 部分之所得五千元，難認被告有不法所有之意圖。此外，復查無其他積極事證足 資證明被告此部分之犯行，自難僅因乙○○指訴被告曾收取五千元，而為不利被 告之認定，此部分自屬不能證明被告犯罪，並據蒞庭檢察官於九十三年四月十五 日審判期日當庭陳明捨棄此部分之起訴，故本院毋庸審究此部分事實，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第七十四條第二款，判決如主文。本案經檢察官呂朝章到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日 臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 朱瑞娟
法 官 吳佳薇
法 官 陳慧萍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 何適熹
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日修正前醫師法第二十八條第一項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之但合於左列情形之一者，不在此限：
一 在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或 畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。 三 合於第十一條第一項但書規定者。
四 臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。