臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第810號
106年度易字第996號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 柯隆笙
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴
（106年度毒偵字第924號、第1233號），本院合併審理，茲判決
如下：
主 文
甲○○施用第二級毒品，計貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因多次施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，復 經法院分別判處有期徒刑確定並執行完畢（詳後述）。詎其 猶不知戒慎，分別於下列時、地，為下列行為： ㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3月 20日上午9時42分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液 前回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月19 日上午9時52分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液前 回溯96小時內某時，於不詳地點，以不詳方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。
二、嗣分別於106年3月20日上午9時42分許、106年4月19日上午9 時52分許，依規定在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿液，經 送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據
之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，因檢察官、被告甲○○均表示不爭執其證 據能力，復本院認其作成之情形並無不當，經審酌後認為適 當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均 有證據能力。
二、犯罪事實之認定
㈠訊據被告固供承分別於106年3月20日上午9時42分許、106年 4月19日上午9時52分許，在臺灣彰化地方法院檢察署採驗尿 液，經送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，惟矢口否 認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有施用毒品，只 有吃藥，我有去藥局買止癢的藥，那個藥已經丟掉，後來有 去伸港忠孝醫院看醫生。於106年3月5日假釋出監後，第5天 開始幾天起紅疹會搔癢，先去藥局買止癢的藥，出監約1星 期吃過2、3顆，後來越吃越嚴重就丟掉云云。 ㈡本院查：
⒈被告分別在106年3月20日、106年4月19日，於臺灣彰化地 方法院檢察署依規定採集尿液，其尿液經送台灣檢驗科技 股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，並以GC/ MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，呈甲基安非他命陽 性反應（各為：1349ng/ml、> 5000〔67684〕ng/ml）， 且安非他命之檢出濃度分別為174ng/ml、> 5000〔6017〕 ng/ml）等情，有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受 保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限 公司於106年4月7日、5月9日分別出具之UU/2017/0000000 0號、UU/ 2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷 可佐（參Ａ2-1卷第3頁、第4頁、Ｂ2-1卷第3頁、第4頁， 卷宗代號對照詳附表）。而查酵素免疫分析法屬免疫學分 析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣 相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之 確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥 物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應 產生；以地方衛生單位必須併用之另一種不同原理之檢驗 方法進行檢驗，或以氣相層析質譜儀進行確認，均不致造
成安非他命及甲基安非他命陽性或偽陽性反應。故服用上 述成藥後，其尿液均不致檢出安非他命類陽性反應等情， 此亦分別有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管 檢字第0920004713號函、92年7月15日管檢字第092000549 4號函函述甚明。是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而 堪採信。又按施用甲基安非他命後，經由代謝會產生安非 他命，而施用安非他命經由代謝則不會再產生甲基安非他 命，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93 年11月29日高醫附秘字第0930003384號函及附件可參，且 再依據英國藥學協會所編之CLARK' S_ISOLATION_AND_IDE NTIFICATION_OF_DRUGS一書之記載，人體施用安非他命後 ，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非 他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改 變型態之甲基安非他命及安非他命，此亦有法務部調查局 93年5月4日調科壹字第09362413980號函述可稽；此外， 毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻 率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等 因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可 檢出之時間為1至5天，行政院衛生署管制藥品管理局92年 3月10日管檢字第0920001495號函可供參照（上開函文均 見法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分 －第172頁至第173頁、第206頁至第207頁、第169頁至第 170頁、第168頁、第141頁至第142頁）。依上開事證，堪 認被告確有於106年3月20日上午9時42分許、106年4月19 日上午9時52分許，分別在臺灣彰化地方法院檢察署採驗 尿液前回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命 各1次之事實。
⒉被告雖以前開情詞置辯，然而：
⑴被告就司法警察詢問是否於106年3月20日採尿前施用第 二級毒品一情，在106年5月2日警詢中稱：我從106年3 月5日出獄後，就沒有再碰過毒品了。我因身體不適， 在出獄後5天開始吃普拿疼，解緩身體起紅疹、搔癢之 疾云云（參Ａ2-1卷第3頁反面至第4頁）；就司法警察 調查有無於106年4月19日採尿前施用第二級毒品乙節， 於106年5月31日警詢中稱：因為我皮膚起紅疹，於106 年3月前往伸港鄉忠孝醫院就診，醫院有開7天藥給我吃 ，但我沒有按時服用，皮膚發作才會吃，懷疑是吃那個 藥的關係云云（參Ｂ2-2卷第3頁至第4頁）；另於106年 7月19日準備程序時稱：剛出獄時，起疹子，身體會癢 ，到伸港忠孝醫院就醫，醫生有開止癢的藥給我吃，吃
藥丸、膠囊，不知道為何吃的藥有甲基安非他命成分云 云（參本院810號卷第19頁）；於106年8月23日審理期 日中稱：我沒有施用毒品，只有吃藥，我有去藥局買止 癢的藥，那個藥已經丟掉，後來有去伸港忠孝醫院看醫 生云云（參本院810號卷第38頁反面）。依被告上開歷 次陳述，究其因服用何種藥物致於上開時地所採尿液經 檢驗有甲基安非他命陽性反應乙節，前後所述相左，其 所辯是否屬實，已值存疑。
⑵再者，被告於106年3月24日曾因臉部蜂窩組織炎至彰化 縣伸港鄉忠孝路伸港忠孝醫院就診，並經醫師開立藥品 治療一情，固有該院106年7月26日第000000000號函暨 檢送之病歷資料及被告提出之藥袋藥物照片可佐（參本 院810號卷第22頁至第28頁、Ｂ2-2卷第9頁至第12頁） ，然而被告於106年3月20日採尿時，尚未前往該院就醫 ，則該次採尿送驗結果，即與該次就診毫無關連。況且 ，該院所開立之藥品，經服用後所排放尿液，不會檢驗 出安非他命或甲基安非他命陽性反應一情，亦有該院10 6年8月4日第000000000號函暨檢送之病歷資料及本院公 務電話紀錄可稽（參本院810號卷第31頁至第32頁、第 34頁）；輔以被告自承於106年3月5日假釋出監後，第5 天開始幾天起紅疹會搔癢，先去藥局買止癢的藥，1顆 白白的1小瓶，吃2、3顆覺得越來越嚴重，就把它丟掉 ，就沒有再吃。假釋出監約1星期吃過2、3顆云云。（ 參本院810號卷第39頁反面，按被告實際假釋出監日期 為106年3月6日，參本院810號卷第9頁所附臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表），被告服用其自陳之某種藥物 之數量僅有2、3顆，為數不多，且服用時間已距採尿之 106年3月20日、4月19日分別相隔一週、月餘，而參酌 上開二⒈所示各函文，縱令被告確有服用其自陳之某種 藥物，亦不影響其於上開時間所採尿液之鑑定結果。 ⑶互參上情，被告雖曾於106年3月24日前往伸港忠孝醫院 就診，然其該次醫療過程所用之藥物，並不會使服用者 所排放尿液，經檢驗出安非他命或甲基安非他命陽性反 應；且即便被告於106年3月20日採尿前一週有服用其所 自承之不明藥物，亦難於一週後或月餘，仍在其所排放 尿液中檢出安非他命或甲基安非他命之陽性反應。是堪 認被告服用伸港忠孝醫院處方箋藥物後，並不會代謝出 安非他命、甲基安非他命之陽性反應之事實。從而，被 告此部分辯解，難以憑採。
㈡另被告前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第124號
裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於102年9 月13日執行完畢釋放出所，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以102年度毒偵字第661號、第988號為不起訴處分確定； 又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品 案件，經本院以103年度易字第143號、103年度簡字第400號 判決，判處有期徒刑確定並已執行完畢等情，亦有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、該不起訴處分書等件在卷可憑。是以 本件事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年 內已再犯施用毒品之犯行，並依法經追訴處罰，其本件第3 次以上再度施用毒品甲基安非他命之行為，均堪為認定，各 應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，均係 犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 。其為供己施用之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應 各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一 罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。 ㈡累犯
按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完 畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知 改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特 別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛 之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人 是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為 要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就 數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如 何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此 項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若 併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁 定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完 畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度臺非 字第135號判決意旨、104年度第6次刑事庭會議決議見解參 照）。查被告前因①妨害性自主案件，經本院以101年度侵 訴字第43號判決，判處有期徒刑4月（3罪），定應執行有期 徒刑9月，經上訴於臺灣高等法院臺中分院以101年度侵上訴 字第192號判決上訴駁回，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑宣告 ，入監執行；又因施用毒品案件，分別經本院以②103年度
易字第143號判決，判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期 徒刑5月確定；③103年度簡字第400號判決，判處有期徒刑3 月確定。上開②、③所宣示之有期徒刑，經本院以104年度 聲字第141號裁定，定應執行有期徒刑6月確定，與前述①部 分所定應執行之有期徒刑接續執行，於104年5月27日縮刑期 滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷 可按。被告雖因另犯公共危險等罪，經本院以103年度交訴 字第99號判決，判處有期徒刑1年2月、5月，經上訴於臺灣 高等法院臺中分院以104年度交上訴字第649號判決，改判有 期徒刑1年1月、3月，經最高法院以105年度臺上字第288號 判決上訴駁回確定，此部分所宣示之有期徒刑與前述①、② 所示各罪所宣示之有期徒刑，經臺灣高等法院臺中分院另以 105年度聲字第1211號裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定 ，然此重定執行刑之結果，揆諸前開說明，並不影響被告所 犯上開①至③各罪已於104年5月27日執行完畢之事實。是其 於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
㈢爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，已婚，尚未育有子 女，從事冷氣安裝工作，月薪約新臺幣2、3萬餘元，父母年 約52歲，母親因車禍無法工作，父親做粗工，其妻子懷孕中 等家庭生活經濟狀況；其前已因觀察勒戒執行完畢而經不起 訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟仍 一再施用，不知戒除毒癮，而其施用毒品實為戕害自身健康 之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然對社會善良風氣已足 生不良影響，並斟酌其施用之次數，及犯後態度等一切情狀 ，核情各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，均諭知 易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第六庭 法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
書記官 鍾宜津
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表（卷宗對照表）
┌──┬──────────────────┬──────┐
│編號│偵卷案號 │代號 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 1 │臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字 │Ａ2-2卷 │
│ │第924號 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 2 │臺灣彰化地方法院檢察署106年度他字第 │Ａ2-1卷 │
│ │909號 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 3 │本院106年度易字第810號卷 │本院810號卷 │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 4 │臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字 │Ｂ2-2卷 │
│ │第1233號 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 5 │臺灣彰化地方法院檢察署106年度他字第 │Ｂ2-1卷 │
│ │1268號 │ │
├──┼──────────────────┼──────┤
│ 6 │本院106年度易字第996號卷 │本院996號卷 │
└──┴──────────────────┴──────┘