臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度易字第1054號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊國利
選任辯護人 許家瑜律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6081
、6105號），被告就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由
受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
楊國利共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊國利與林守明（另案偵辦）、林尚賓等上游六合彩組頭共 同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場 所賭博財物之犯意聯絡與行為分擔，自民國103年1月間起至 106年4月間止，由楊國利提供門號0000-000000號行動電話 及通訊軟體LINE作為聯絡簽賭之工具，供張奇瑞、林憶絲、 葉祥智、白秀珍、粘毓珊、陳皇中、柯火朝、林憶絲、劉炳 樹、黃小香、莊憶琳（此部分檢察官另案偵辦）等包含不特 定賭客及下游六合彩組頭之人，以電話、通訊軟體LINE聯絡 方式下注簽賭或收取下游組頭轉來之簽賭牌支，經營六合彩 簽賭站。其玩法為賭客（含下游六合彩組頭所轉來之牌支， 下同，不贅載）下注簽賭俗稱「二星」、「三星」、「特別 號」、「全車」等六合彩賭博，各玩法簽賭金每注牌分別為 新臺幣（下同）73元、63元、74、73元，如賭客所簽選之號 碼與每星期二、四、六香港六合彩開出之號碼相同，即可得 約定之中獎彩金。楊國利彙整所收牌支後，除少部分由自己 吸收，並由自己與賭客對賭輸贏外，均將大部分牌支以電話 或通訊軟體LINE方式傳送給林守明、林尚賓等上游組頭，以 此方式共同與賭客對賭。楊國利並使用其申辦的臺中商業銀 行（下稱臺中商銀）伸港分行帳戶（帳號000-00-0000000號 ），林守明等上游組頭則使用包含帳號000-00-0 000000（ 林守明）、000-00-0000000（林守仁）、000-00-0000000（ 林欣佳）、000-00-0000000（林欣宜）號等金融帳戶，作為 交付或收受簽賭金與中獎彩金之金錢往來工具，如賭客中獎 ，林守明等上游組頭即自上開帳戶或其他特定帳戶將中獎彩 金匯入楊國利上揭帳戶，再由楊國利轉交給中獎的賭客等人 ；如未簽中，則由楊國利利用前揭帳戶收取賭客等人交付或 匯入的簽賭金後，再匯至林守明所指定之上揭特定帳戶，該 等簽賭金歸林守明等上游組頭所有，楊國利則可自賭客下注
之每支牌抽取至少0.1元之差額利益，楊國利與林守明約每 週結算一次輸贏的錢，並就結算後輸或贏不足之簽賭金或中 獎彩金部分相互往來匯款（惟就楊國利自行吸收與賭客對賭 部分，則由楊國利支付賭客中奬彩金，並取得賭客賭輸之簽 賭金），渠等即以上述方式共同提供賭博場所，聚眾賭博牟 利。楊國利於此一期間賺取至少32萬元之金錢利益。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、本件被告楊國利所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告 、辯護人之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判 程序，本院合議庭爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定， 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依同法第273條 之2規定，調查證據時，不受同法第159條第1項、第161條之 2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限 制，合先敘明。
二、上開犯行業據被告先後於警詢、偵訊及本院審理時供述在卷 （警詢時未全部坦承，見偵字第6105號卷第7至13頁，偵字 第6018號卷二第52至55頁背面、57頁，本院卷第31頁背面、 40至41頁背面），並經證人林娜慧、粘毓珊、施惠珠、柯火 朝、張奇瑞、林憶絲、劉炳樹、黃小香、陳皇中、葉祥智、 證人即共犯林守明於警詢、偵訊中供述與證述在卷（見偵字 第6105號卷第14至21頁，偵字第6081號卷一第51至71、102 、102頁背面、115至117頁背面、122頁，卷二第56頁背面、 57、58頁背面至64、68至69、71至72頁背面、78至79頁背面 、84至85頁背面、95至至99、112至113頁背面、124至126頁 ）；此外，並有被告臺中商銀伸港分行帳戶開戶資料、交易 紀錄彙整表、被告臺中商銀伸港分行帳戶與林欣宜、林守仁 、林守明、粘毓珊、柯火朝、黃小香、張奇瑞、陳皇中、劉 炳樹、林憶絲、林尚賓、莊憶琳等人所屬特定帳號帳戶交易 紀錄彙整表（見偵字第6105號卷第35至40頁背面，偵字第 6081號卷一第42至47頁背面、72至76、100至101、106至110 、112至114、119至120、130、138、144、150、151、168、 169、180頁，卷二第37至39、67、70、73、77、82、116至 117、137頁）在卷可稽。又起訴書雖認被告有提供其住居處 作為六合彩簽賭站，惟被告稱其係使用手機及通訊軟體作為 簽賭上下聯絡之工具，不會在住處收牌，此外，檢警前往被 告相關住居處所搜索時，均未扣得六合彩簽賭相關之簽單等
物品，復查無積極證據可認被告有提供其住居處供作簽賭場 所之情，是起訴書此部分所載容有誤會，應予更正。基此， 足認被告任意性自白與事實相符。從而，本件被告犯行，事 證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入 者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可 供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地 始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可 為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網 址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真 或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財 物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之 認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。 查被告以提供電話、通訊軟體LINE等方式，供不特定賭客 及下游組頭向其下注簽賭，故渠等可透過通訊設備自由與 被告聯絡下注簽賭，整體實質形成一不特定人得自由出入 與聯絡之空間場域，屬「公眾得出入之場所」及「賭博場 所」無疑（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照 ）。
（二）核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之 場所賭博罪、第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條 後段意圖營利聚眾賭博罪。
1.被告與林守明、林尚賓等人上游組頭有如事實欄所載之犯 意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。起訴 書雖另指羅文賓亦為本件上游組頭之共同正犯，惟卷內並 無有關該人涉及本案之犯罪事證，亦未附其確切之年籍資 料，復未說明該人所擔任之分工、參與情形、認定有罪之 事證、理由，被告亦稱雖該人曾經有匯款到伊帳戶，但伊 並不確定該人是上游還是下游，故依罪疑唯輕、有疑唯利 被告之證據法則，以及無罪推定之刑事訴訟原則，羅文賓 之共犯犯行既無從認定，自應予刪除，難認為本案共同正 犯。
2.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即 應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事
業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法 院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。而俗稱「六合 彩」之賭博，組頭於每期開獎前，供給賭博場所，或在公 共場所或公眾得出入之場所等處，聚集多數人同時或分次 簽賭，並以抽取賭金之固定成數或與賭客對賭之方式獲取 利益，所有各個舉動無非欲達最終開獎營利之目的，其主 觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單 一賭博之評價，客觀上僅屬一個整體犯罪行為之接續進行 ，其接續反覆多次供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭 ，均係基於一個整體經營賭博以營利之概括犯罪決意，為 達成同一犯罪目的所為，應屬法律概念之一行為。是被告 基於同一與不特定人進行簽賭之目的，於事實欄所載之密 接期間內，利用通訊設備，先後多次聚集不特定人，在公 眾得出入之場所對賭牟利之行為，係基於同一經營六合彩 簽賭為營業之犯意反覆持續所為，於行為概念上，應認為 法律上之一行為，均屬包括一罪、實質一罪之集合犯，各 僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯前開3罪名，侵害 同種法益，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一情 節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
（三）被告前於99年間，因賭博案件，為本院99年度簡字第2178 號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，於100年2月8日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其 於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告已有聚眾賭博前科 ，卻未能記取教訓，澈底悔改，為圖不法利益，仍再度經 營六合彩簽賭，助長賭博風氣，所為實有不該；惟念被告 犯後坦承犯行之態度（惟警詢中否認部分犯行），其為國 中畢業之教育程度，經營家電行，已婚，有4名子女（其 中2名未成年），自陳經濟狀況很差之生活狀況（見本院 卷第41頁背面）；暨衡酌其品行、素行、智識程度、資力 、犯罪之動機、目的、手段、犯罪之期間、規模、獲利情 況、所生危害、犯罪情節、參與程度、角色分擔、辯護人 之意見、檢察官之意見等一切情狀，本院認起訴書所求之 刑容有過重，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）按「105年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第10條第1項 規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳， 並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳
之財物，究應『沒收』或『發還被害人』，應依不同情節 定之，有被害人者，應發還被害人，無被害人時，始得沒 收。在共同犯罪，其所得財物應予『沒收』時，因非共同 侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之 適用，且應受法律保留原則之限制，故犯罪所得財物之沒 收，應就各人分得之數為之，此為本院最近一致之見解。 惟此係針對共同犯罪所得財物應如何宣告『沒收』之見解 ，並未涉及如何『發還被害人』之問題。而司法院院字第 2024號解釋謂『追繳贓款。以屬於公有者為限。私人被勒 索之款。如已扣押者。應發還受害人。否則經受害人請求 返還。不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯）朋分數額 之多寡。對於贓款之全部。均負連帶返還之責任。其有未 經獲案者。得由到案之他共犯負擔。』是以該犯罪所得財 物，如應發還被害人時，仍應連帶追繳」（最高法院105 年度台上字第3361號判決參照）。次按「任何人都不得保 有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所得之沒收或追 徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因 ，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質 上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然 苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成 員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共 同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經 濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或 追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之 犯罪所得，應如何沒收或追徵，本院業於民國104年8月11 日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先 前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各 人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯 罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情 形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責 」（最高法院105年度台上字第3282號判決參照）。（二）本件被告擔任六合彩組頭所得利益，包含其自行吸收而承 擔與賭客對賭之少部分牌支輸贏後所得利益，以及自其轉 牌給上游組頭林守明之絕大部分牌支中抽取每支牌約0.1
元之金錢利益，平均一個月合計大約獲利8000元左右，此 業據其供陳在卷（見本院卷第40至41頁）。 1.起訴書雖認應以被告帳戶所收取之簽賭金作為其犯罪所得 ，惟查，被告所收取之賭客簽賭金絕大部分最終仍是要匯 給上游組頭林守明指定之帳戶，此亦為起訴書所是認，則 該等簽賭金最終既非被告本人所支配，顯非由其所得，縱 或是上游組頭匯給被告之金錢，經驗上、論理上均可合理 認為當中應包含須轉交給其他賭客或下游組頭之中獎彩金 ，故起訴書上開認定容有未洽，此外，檢察官及起訴書並 未舉證證明或說明被告所取得之犯罪所得計算方式及確切 數額為何，是被告本件犯罪所得及追徵之範圍與價額在認 定上顯有困難。按上說明與事證，依罪疑唯輕、有疑唯利 被告之證據法則，自應以被告所稱上述獲利方式，作為認 定其犯罪所得計算之基礎，並應由本院依刑法第38條之2 第1項估算原則及衡平之計算方式，核算其犯罪所得。 2.茲以被告所稱每月獲利8000元為基準，乘以其本件經營六 合彩簽賭站之期間（自103年1月至106年4月止，共40個月 ），計算後為32萬元，此即為被告從事本件犯行之犯罪所 得，應就此部分金額依刑法第38條之1第1項、第3項規定 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（金錢沒收 無不宜執行之問題，毋庸贅為不宜執行時之諭知）。（三）扣案被告及其妻林娜慧之手機，與本案無關（見本院卷第 39頁被告供述），依法不得沒收。至被告雖有以其他手機 行動電話、通訊軟體接收或傳送簽賭牌支，復有以金融帳 戶作為簽賭金、中獎彩金交付工具，惟考量該等器具性質 上僅屬一般人日常生活用以通訊、上網、聯絡、工作使用 之物，或供存款、扣款、代扣、代繳水費、電話費等金融 交易往來之交易工具，非專供賭博使用，復非違禁物或法 定應義務沒收之物，本身無何特殊之危險性，通訊器材經 長久使用後在現實交易上幾無何價值可言，金融帳戶部分 亦經曝光為檢警查獲，均無刑法上重要性且無沒收必要， 爰均不予沒收（至扣案上游組頭林守明之電腦及其內檔案 資料等事證均係扣於另案，且現仍為檢察官另案偵辦、解 析中，無非於本案沒收不可之立即性與必要性，爰不於本 案宣告沒收，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第九庭 法 官 魏志修
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 廖建興
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。