臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第一五二○號
原 告 陳烱霖
己○○
丁○○
子○○
壬○○
癸○○
卯○○○
寅○○
戊○○○
丙○○○
辛○○
丑○○
庚○○
共 同 楊延壽律師
訴訟代理人
被 告 乙○○
甲○○
共 同 李淑文律師
訴訟代理人
右當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於中華民國九十三年三月二十三日言
詞辯論終結，判決如左：
主 文
被告乙○○應將坐落臺北縣新莊市○○段四三二、四三五地號土地上如附圖所示斜線部分即門牌臺北縣新莊市○○路一九六號房屋拆除，將土地返還予原告及其他全體共有人。
被告乙○○應各給付原告陳烱霖、己○○、丁○○新臺幣貳萬肆仟陸佰玖拾捌元及自民國九十二年十二月一日起至返還前開二筆土地之日止，按月各給付原告陳烱霖、己○○、丁○○新臺幣肆佰貳拾元。
被告乙○○應各給付原告子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛○○、丑○○、庚○○新臺幣肆仟玖佰肆拾元及自民國九十二年十二月一日起至返還前開二筆土地之日止，按月各給付原告子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛○○、丑○○、庚○○新臺幣捌拾肆元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠確認被告就原告及其他共有人所有坐落臺北縣新莊市○○段四三二地號、四三 五地號土地之地上權登記請求權不存在。
㈡被告應將坐落臺北縣新莊市○○段四三二、四三五地號土地上如附圖所示斜線 部分即門牌號碼臺北縣新莊市○○路一九六號建物拆除，將土地返還原告及其 他全體共有人。
㈢被告應給付原告各如附表一所示金額，及均自九十二年十一月二十八日準備書 二狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付原告各如附表二所示之金額 。
二、陳述：
㈠坐落臺北縣新莊市○○段四三二地號（重測前五二一地號）、四三五地號（重 測前五二一之一地號）土地及門牌號碼臺北縣新莊市○○路一九六號建物係原 告陳烱霖之父即其餘原告之祖父陳長成於明治四十四年十月十八日向林春明承 購，於昭和十二年十二月二十九日移轉登記予原告陳烱霖及陳烱榮、陳烱澤、 陳烱淦、陳烱樵、陳烱釜，其中系爭土地陳烱榮、陳烱澤、陳烱淦、陳烱樵部 分嗣以繼承為原因登記予原告丁○○、己○○、子○○、壬○○、癸○○、卯 ○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛○○、丑○○、庚○○分別共有， 其中原告丁○○、己○○應有部分各六分之一，其餘原告應有部分各三十分之 一。
㈡時效取得地上權須主觀上有以行使地上權之意思，而在他人土地上有建築物或 其他工作物等，且客觀上須和平、公然、繼續占有他人土地超過二十年；又民 法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然 占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項 財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百 四十四條第一項所定推定之列。據被告乙○○所述於四十八年向訴外人林清棋 購買系爭房地，其基於買賣關係取得占有，當係以所有之意思占有，並無以行 使地上權之意思占有。雖被告抗辯知悉無法過戶後，自五十五年十二月一日起 改以行使地上權之意思占有，惟於鈞院言詞辯論時，被告乙○○亦自承知道於 民國八十五年間始知悉「地上權」一事，即便斯時起以行使地上權之意思占有 原告所有之系爭二筆土地，其時效取得時間亦明顯不足，被告之抗辯前後不符 ，且明顯矛盾，洵無足採。另目前坐落系爭四三二、四三五地號土地上之門牌 號碼一九六號建物乃被告於七十九年間私自拆除改建，被告自不符合時效取得 地上權之要件。
㈢被告主張其於四十八年間買受系爭房地之時，臺灣地區早已實施完善之土地登 記制度，以國人重視不動產買賣之程度，被告豈有於購買之時不要求過戶，而 於買受七、八年後始詢問了解之可能？況被告提出與林清棋之買賣契約，即明 確載明土地為原告名義之事實，被告猶謊稱係五十五年間詢問後始知悉無法過 戶云云，洵無足採。
㈣被告另抗辯系爭房屋係買受而來，且前手源頭為原告陳烱霖及其餘原告之被繼 承人陳烱榮等人等情，與事實不符。原告事實上確不知系爭二筆土地及其上坐 落房屋買賣之事，亦未曾收受任何價金。且被告所提文書均為私文書，原告否 認其真正，依法本應由被告負舉證責任，況即使確有被告所稱之買賣契約，顯 然因有所爭議故未生效完成，被告自不可能繼受而得任何適法之權利，其與訴
外人林清棋間之買賣契約，對原告自不生效力，尚不得據以主張係有權占有。 是被告係無權占有原告及其他共有人所有之系爭二筆土地，原告自得依民法第 八百二十一條之規定，請求被告拆除系爭門牌一九六號房屋，並返還土地予原 告及其他共有人。
㈤按無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院六十一年臺上字第一六九五號判例參照）。查被告無權占有原告之土地，自 獲有相當租金之利益，爰依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定， 按被告占有土地申報地價年息百分之十計算不當得利之價額，請求被告給付自 八十七年十二月至九十二年十一月止共五年之不當得利（即如附表一所示之金 額），並請求被告自原告請求時（即九十二年十二月一日）起至返還土地之日 止，按月給付原告各如附表二所示之金額。
三、證據：提出他項權利位置圖影本一件、土地登記申請書影本一份、印鑑證明影本 一件、四鄰證明書影本一件、理由書影本一件、送電證明影本一件、房屋稅籍證 明影本一件、使用分區證明書影本一件、臺北縣政府函影本一件、日據時期土地 登記簿謄本二件、土地登記謄本四件、地價謄本二件、乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠系爭土地係原告陳烱霖及其他共有人於三十五年九月間出售予第三人李火徐， 李火徐於四十三年三月二十七日轉賣予第三人林清棋，惟均未辦理所有權移轉 登記。嗣林清棋於四十八年一月二十五日將位於系爭土地上之建物出售予被告 乙○○，林清棋於買賣契約書上並表明取得系爭土地所有權，且出售之建物無 產權糾紛之情狀，被告自始認系爭二筆土地上坐落建物有合法占有土地之權源 ，惟遲至五十五年十一月間向林清棋詢問後，始知李火徐向原告其其他共有人 請求辦理系爭土地所有權移轉登記請求權業已罹於時效，衡諸常情，罹於時效 請求權人不可能再以所有之意思繼續占有，故被告遂於同年十二月一日改以行 使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭二筆土地。 ㈡被告自四十八年起即居住於該處，以行使地上權意思和平、公然、繼續占有系 爭土地逾二十年，且於五十五年十二月一日迄今，均以行使地上權之意思占有 系爭土地，依民法第九百四十四條之規定，應推定為善意、和平、公然繼續占 有，符合時效取得地上權之要件，並於九十二年三月二十八日向臺北縣新莊地 政事務所申請為地上權之登記，自屬有權占有系爭二筆土地。 ㈢原告固主張系爭土地之現有建物係被告於八十九年間私自拆除改建，惟系爭房 屋自被告四十八年買受，迄今從未改建。
㈣另原告請求相當於租金之不當得利金額，係以申報地價年息百分之十計算，惟 事實上計算租金之標準以申報地價百分之二至五為合理，原告之請求實屬過高 ，懇請酌減。
㈤被告乙○○為系爭土地上房屋之事實上處分權人，因被告不諳法律，於向地政 事務所申請為時效取得地上權登記時，因地政機關承辦人員要求申請人須與稅 記載，並不影響被告時效取得地上權之事實。
㈥被告甲○○並非系爭臺北縣新莊市○○路一九六號未經保存登記建物之買受人 ，非該房屋事實上處分權人，亦非時效取得地上權人。 ㈦原告及其被繼承人曾出售系爭四三二、四三五地號二筆土地，並取得價金，被 告輾轉向林清棋購買系爭土地亦已給付相當價金，復取得原告陳烱霖及原土地 所有權人陳烱釜、陳烱榮之印鑑證明，僅其他共有人事後反悔而一再拖延提供 印鑑證明協同辦理過戶。
㈧系爭土地之地價稅均由被告以其父胡淡煙為稅籍管理人之名義繳納，就七十七 年度至九十一年度已繳納之部分（其中七十八年度及八十七年度未尋獲收據， 故該二年度暫不主張抵銷），共計新臺幣（下同）十一萬九千三百八十二元， 並依原告所有權應有部分比例計算分擔額，原告共計應分擔之比例為六分之五 即九萬九千四百八十五元，被告依法主張抵銷，原告陳烱霖、丁○○、己○○ 部分各抵銷一萬九千八百九十七元，其餘原告子○○等人各抵銷三千九百七十 九元。
三、證據：提出土地權利調處結果通知書影本一件、土地賣渡證影本一件、委任狀影 本一件、領收證影本一件、土地買賣約書影本一件、杜賣證書影本一件、 本影本二件、照片二紙、印鑑證明影本三件、地價稅繳款書影本七十八件；另聲 請：㈠訊問證人曹根灶㈡鈞院至現場勘驗。
丙、本院依職權調閱臺北縣新莊地政事務所文德段四三二、四三五地號申請時效取得 地上權相關資料及系爭土地、建物之全部登記謄本。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不 在此限：一被告同意者、二請求之基礎事實同一者、三擴張或減縮應受判決事項 之聲明，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第三款及第二項 分別定有明文。本件原告起訴時僅列陳烱霖、己○○、丁○○為原告，其聲明求 為判決：㈠請求確認被告就原告所有之系爭四三二、四三五地號土地，以時效取 得地上權不存在；㈡被告應將坐落前開土地上之房屋拆除，將土地返還予原告及 其他共有人；㈢被告應共同返還不當得利三十七萬千元予原告及其他共有人。嗣 原告於九十二年十一月二十八日以準備書二狀追加子○○等十名同為原告，並將 聲明第三項變更為被告應連帶給付原告各如附表一所示金額及均自該準備書狀送 達翌日起至清償日止，按月給付原告各如附表二所示之金額（見本院卷第一一四 頁以下），原告雖然追加原非原告之子○○等十人為原告，另原告就其請求返還 不當得利部分，雖曾表明其請求不當得利之時間係自八十七年八月二十一日起至 九十二年八月二十日止，共計五年之不當得利三十七萬八千元（見本院卷第一○ ○頁），惟嗣後亦於準備書二狀不當得利計算表中表明係請求自八十七年十二月 起至九十二年十一月止，共計五年之不當得利三十萬八千七百三十一元（見本院 卷第一一九頁），其不當得利就此部分有所減縮，惟亦請求被告應自原告請求時 （即九十二年十二月一日）起，按月給付原告各如附表二所示之金額，就此部分 則有擴張，惟其請求之基礎事實均屬同一，且被告亦於九十二年十一月二十八日 言詞辯論時無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第一一一頁至第一一二頁），
故原告之訴之追加及聲明之擴張、減縮，應屬合法，合先敘明。二、原告起訴主張坐落臺北縣新莊市○○段四三二地號（重測前五二一地號）、四三 五地號（重測前五二一之一地號）土地及其上門牌號碼台北縣新莊市○○路一九 六號建物係於原告陳烱霖之父及其餘原告之祖父陳長成於明治四十四年十月十八 日向林春明承購，於昭和十二年十二月二十九日移轉登記予原告陳烱霖及陳烱榮 、陳烱澤、陳烱𡍼（淦）、陳烱樵、陳烱釜，其中系爭土地陳烱榮、陳烱澤、陳 烱𡍼（淦）、陳烱樵部分嗣以繼承為原因登記予原告丁○○、己○○、子○○、 壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛○○、丑○○、 庚○○分別共有，故原告係系爭二筆土地之共有人。而被告乙○○雖稱其於四十 八年向訴外人林清棋購買系爭房地，惟其係基於買賣關係取得之物，係以所有之 意思占有，並無以行使地上權之意思占有，雖占有系爭土地已逾二十年，仍不符 合時效取得地上權之要件。另被告抗辯系爭房屋係向訴外人林清棋買受而來，且 其前手係輾轉向原告陳烱霖及其餘原告之被繼承人所買受，惟原告事實上確實不 知該買賣之事，亦未曾收受任何價金，困被告所提文書均為私文書，依法應由被 告舉證其為真正，即使確有被告所稱之買賣，該買賣亦因有所爭議故未生效完成 ，被告自不可能繼受得任何適法之權利，該買賣契約對原告亦不生效力，不得主 張其係有權占有。是被告係無權占有原告及其他共有人所有之系爭四三二、四三 五地號二筆土地，爰依民法第八百二十一條、第七百六十七條及第一百七十九條 之規定，求為判決：㈠確認被告就原告及其他共有人所有系爭四三二、四三五地 號土地，其地上權登記請求權不存在；㈡被告應將坐落前開二筆土地上如附圖所 示斜線部分即門牌臺北縣新莊市○○路一九六號建物拆除，將土地返還予原告； ㈢被告應給付自八十七年十二月一日起至九十二年十一月三十日止，共計五年之 不當得利，即各給付原告如附表一所示之金額，暨自原告請求後即九十二年十二 月一日起至返還土地之日止，按月給付如附表二所示之不當得利之金額等語（見 本院卷第一一九頁至第一二○頁，原告於準備書二狀係聲明連帶給付，惟嗣後更 正其聲明為「被告應給付」，見本院卷第一四三頁第五行至第六行）。三、被告乙○○則以：坐落系爭四三二、四三五地號土地上即門牌臺北縣新莊市○○ 路一九六號房屋係林清棋所建之未經保存登記建物，被告乙○○於四十八年向林 清棋購得，惟遲未辦理所有權移轉登記，嗣被告於五十五年十一月向林清棋詢問 後，方知林清棋之前手李火徐向原告及其他共有人之土地所有權移轉登記請求權 已罹於時效，被告乙○○遂自五十五年十二月一日起以行使地上權意思，和平、 公然、繼續占有系爭土地，迄今逾二十年，自符合時效取得地上權之要件，並於 九十二年三月二十八日向臺台北縣新莊地政事務所申請為地上權之登記，為有權 占有系爭二筆土地，故原告請求確認被告就系爭二筆土地之地上權登記請求權不 存在，及請求被告拆除坐落土地上之系爭一九六號房屋，即屬無據。又原告請求 相當租金之不當得利，係以申報地價年息百分之十計萬，顯屬過高，而被告乙○ ○以其父胡淡煙為稅籍管理人名義繳納系爭二筆土地之地價稅，亦得主張抵銷等 語，資為抗辯。另被告甲○○抗辯以：四十八年間係由乙○○向訴外人林清棋買 受系爭房地而就系爭一九六號房屋取得事實上處分權，其就僅乙○○始有時效取 得地上權登記請求權，伊則無該請求權，並無爭執等語。
四、本件經兩造當庭協議簡化不爭執及爭執之事項如後（見本院九十二年十二月三十 一日言詞辯論筆錄即本院卷第一四三頁至第一四五頁，另兩造於九十三年三月二 十三日協議變更爭點，即將本院卷第一四三頁倒數第三行「及系爭一九六號建物 」共九字刪除，故該九字應予刪除）：
㈠兩造不爭執之事項：
１、系爭四三二地號（重測前五二一地號）、四三五地號（重測前五二一之一 地號）土地係於原告之父（或祖父）陳長成於明治四十四年十月十八日向 林春明承購，於昭和十二年十二月二十九日移轉登記予原告陳烱霖及陳烱 榮、陳烱澤、陳烱𡍼（淦）、陳烱樵、陳烱釜，其中系爭土地陳烱榮、陳 烱澤、陳烱𡍼〔淦〕、陳烱樵部分嗣以繼承為原因登記予原告丁○○、陳 垣一、子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、張陳吟 雪、辛○○、丑○○、庚○○分別共有。
２、系爭建物送電日期為四十四年三月。
３、原證一至原證五均為真正。
４、系爭一九六號房屋之坐落位置如新莊地政事務所九十一年一月二十一日他 項權利位置圖所示，面積共六十五點四九平方公尺（本院卷第二十七頁） 。
５、被告乙○○於五十五年十二月一日及九十二年三月二十八日均占有系爭土 地。
㈡兩造爭執之事項：
１、被告是否無權占有？有無具備時效取得地上權要件？ ①被告是否自五十五年十二月一日起以行使地上權之意思占有系爭土地？ 或僅胡淡煙占有系爭土地？是否和平、公然、繼續占有系爭土地？ ②被告有無於七十九年間將系爭一九六號房屋拆除改建？原告有無遲延提 出攻擊方法之情形？
③系爭房屋是否由原告陳烱霖及其餘原告之被繼承人陳烱樵、陳烱𡍼（淦 ）、陳烱澤、陳烱榮及訴外人陳烱釜於三十五年七月十八日出賣予李火 徐？復由李火徐於四十三年三月二十七日出賣予林清棋？再於四十八年 一月二十五日出售予被告乙○○？
④被告乙○○（按應係「甲○○」之誤，蓋兩造已協議乙○○於五十五年 十二月一日及九十二年三月二十八日均占有系爭二筆土地，自毋庸再爭 執乙○○是否系爭一九六號房屋之事實上處分權人或系爭土地之占有人 ）是否系爭一九六號房屋之事實上處分權人或系爭土地之占有人？ ⑤原告陳烱霖及陳烱釜、陳烱榮之印鑑證明是否為真正（被證七即本院卷 第一三五至一三七頁）？
⑥系爭土地地價稅之稅籍管理人是否為被告之父胡淡煙，且地價稅是否均 由被告乙○○繳納？
２、原告得否請求不當得利？
五、原告起訴主張系爭坐落臺北縣新莊市○○段四三二、四三五地號土地（重測前分 別為五二一、五二一之一地號）係原告陳烱霖之父即其餘原告丁○○等人之祖父
陳長成於明治四十四年十月十八日向林春明承購，於昭和十二年十二月二十九日 移轉登記予原告陳烱霖及陳烱榮、陳烱澤、陳烱淦、陳烱樵、陳烱釜，其中系爭 土地陳烱榮、陳烱澤、陳烱淦、陳烱樵部分嗣以繼承為原因登記予原告丁○○、 己○○、子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、 辛○○、丑○○、庚○○分別共有之事實，業據原告提出土地登記謄本四件、日 據時期土地登記簿謄本二件為證，並為兩造協議所不爭執，應堪採信為真實。次 查被告於九十二年三月二十八日以其父胡淡煙自五十五年十二月一日以建築物為 目地和平繼續占有系爭四三二、四三五地號土地，已逾二十年為由，向臺北縣新 莊地政事務所申請為時效取得地上權登記，並經地政機關受理，另被告主張時效 取得地上權之建物即門牌號碼臺北縣新莊市○○路一九六號未經保存登記房屋之 坐落位置及面積係如新莊地政事務所九十一年一月二十一日他項權利位置圖所示 ，面積共六十五點四九平方公尺（本院卷第二十七頁）之事實，經本院依職權向 臺北縣新莊地政事務所調閱相關申請登記之全部資料，有該所九十二年八月二十 九日北縣莊地登字第○九二○○二一八一九號函暨土地申請登記資料影本在卷足 參，並有原告提出之他項權利位置圖影本一件為證，復為兩造所不爭執，亦堪信 為真實。
六、原告訴之聲明第一項部分：
㈠按民事訴訟，係確定私權存否之程序。故應以私法上權利義務關係，為訴訟標 的。占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十 條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在， 無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定 程序，向該管市縣地政機關為申請（最高法院六十八年台上字第三三○八號判 例參照）。而地政機關依占有人之申請辦理不動產所有權或他項權利之登記程 序，乃地政機關之職掌業務，為公法上應盡之義務，其聲請地政機關辦理登記 之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，則為公法上賦與之權利而非私法上 權利義務關係，不得為民事訴訟之標的（最高法院八十九年度臺上字第一○三 一號判決意旨參看）。
㈡經查原告訴之聲明第一項，係請求確認被告就原告共有坐落臺北縣新莊市○○ 段四三二、四三五地號二筆土地地上權之登記請求權不存在（見本院卷第一一 四頁反面），而觀諸被告向臺北縣新莊地政事務所申請為地上權登記之土地登 記申請書所載，被告係以其父胡淡煙自五十五年十二月一日以建築房屋（新莊 市○○路一九六號）居住為目的，和平、公然占有原告所有之系爭四三二、四 三五地號土地，胡淡煙於七十年一月二十六日死亡後，即由被告繼續占有使用 迄今，符合時效取得地上權之規定，爰請求登記為地上權人，亦有土地登記申 請書影本一件（本院卷第二十八頁）、理由書影本一件附卷可按（見本院卷第 三十六頁），被告既已向地政機關提出申請，且性質上並無所謂登記義務人存 在，亦不得以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，故被告聲請 地政機關辦理登記之請求權，或請求地政機關辦理登記業務，自屬公法上賦與 之權利而非私法上權利義務關係，尚不得為民事訴訟之標的，故原告訴之聲明 第一項既係請求確認被告就原告共有之系爭二筆土地，其地上權登記請求權不
存在，係請求確認公法上之法律關係，於法自屬無據。七、原告訴之聲明第二項部分：
㈠次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記 為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院 院六十九年度第五次民事庭會議決議），惟占有人因時效而取得地上權登記請 求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經 地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為 實體上裁判（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議補充參照、八十七年度 臺上字第三○八一號、八十九年度臺上字第一九八九號判決意旨參照）。 ㈡原告訴之聲明第二項請求被告拆除坐落系爭二筆土地上如附圖斜線所示門牌臺 北縣新莊市○○路一九六號房屋，並將系爭二筆土地返還予原告，被告則以被 告乙○○自五十五年十二月間已占有系爭二筆土地，符合時效取得地上權，並 於九十二年三月二十八日原告對被告有所有權上之主張前，即向臺北縣新莊地 政事務所申請辦理時效取得地上權之登記，並經地政機關受理，業據本院依職 權向臺北縣新莊地政事務所查明屬實，有該所前揭函文暨土地登記申請資料影 本一份在卷可憑，則原告於被告向地政機關申請辦理時效取得地上權登記後， 始主張被告係無權占有，請求被告拆屋還地，揆諸前開說明，本院即應就被告 是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。 ㈢惟按占有為一種事實狀態，不能以占有人占有土地之事實，即推斷其主觀有意 圖行使地上權之意思，且衡諸常情及經驗法則，占有使用他人土地建屋之權源 ，除地上權外，尚有租賃、使用借貸、買賣或無任何權源等原因，並非在他人 土地上有建物即係行使地上權之意思而占有土地，次按地上權為一種物權，主 張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事 實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之 情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院八十八年度臺上字第一七六二號 判決意旨參照）。再按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用 同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他 人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九 百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有 人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵 權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自 己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上 有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意 思而占有（最高法院八十七年度臺上字第一二八四號、九十一年度臺上字第二 二二五號判決意旨參照）。故如主張以行使地上權之意思而占有土地者，自應 就其主張負舉證責任（最高法院九十二年度臺上字第一一六九號判決參照）。 若占有土地之人，自承係基於管理之意思而占有使用土地，且不知地上權係代 表何權利，即難認為具備時效取得地上權之要件（最高法院九十一年度臺上字 第一三八五號判決可資參看）。
㈣經查本件被告固以系爭二筆土地係原告陳烱霖及其餘原告之被繼承人於三十五
年九月間出售予第三人李火徐，李火徐於四十三年三月二十七日轉售予林清棋 ，惟均未辦理所有權移轉登記，嗣林清棋於四十八年一月二十五日將位於系爭 二筆土地上建物出售予被告乙○○，林清棋於買賣契約書上表明取得系爭二筆 土地所有權，且出售之建物無產權糾紛等情狀，被告乙○○原認系爭二筆土地 上坐落建物有合法占有土地之權源，惟被告乙○○至五十五年十一月間向林清 棋詢問後，始知李火徐向原告及其他共有人請求辦理所有權移轉登記請求權業 已罹於時效，被告乙○○亦不可能再以所有之意思繼續占有，遂於五十五年十 二月一日起改以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭二筆土地，且 原告陳烱霖及當時之共有人陳烱釜、陳烱榮亦曾交付印鑑證明供原告辦理所有 權移轉登記，足證原告陳烱霖及其餘原告之被繼承人確已出售系爭土地予李火 徐等語，並提出土地賣杜證影本一件、委任狀影本一件、領收證影本一件、土 地買賣約書影本一件、杜賣證書影本一件、印鑑證明影本三件為證。 ㈤然查被告乙○○於本院言詞辯論時則稱：「我是跟訴外人林清棋買的，我買了 之後才知道土地並非林清棋的名字，當初簽訂買賣契約書時有載明土地及建物 並非林清棋的名字，是因為我不識字，全部委託代書蔡清標辦理，我買了之後 約於五十四、五十五年時有去要求林清祺辦理過戶，林清棋說要請代書辦，代 書說儘管住下沒有問題，代書並說過戶不能辦，我不知道代書是否有去找原地 主辦過戶，我都交給代書處理，我是之後才知道可以辦理地上權登記，時間大 約是在八十五、六年左右去地政機關問才知道，地政機關人員說要我去找原地 主要辦地面上的權利登記，我於那時才想要辦地上權登記，在八十五、六年之 前我有聽過地上權，有人告訴我要去辦理地上權登記才可以有權利住在地上， 我在未辦理地上權之前，是因為我認為我是買的所以有權利住，代書跟我說我 有權利住」（見本院卷第一四九頁至第一五○頁）等語，則依被告乙○○所言 ，其雖於五十四、五十五年間找其前手林清棋欲辦理系爭二筆土地所有權移轉 登記，惟其委任之代書蔡清標已告知無法辦理所有權移轉登記，並稱繼續住下 沒有問題，則以被告乙○○單純占有系爭土地之事實，尚難推認其係以行使地 上權之意思繼續居住於系爭土地上。又被告乙○○復自承其係之後才知道可以 辦地上權登記，時間大約是八十五、六年左右去地政機關問才知道，地政機關 人員說要我去找原地主要辦地面上的權利登記，我於那時才想要辦地上權登記 等語，足證被告乙○○最早亦係遲至八十五年間始有以行使地上權之意思，居 記時之九十二年三月二十八日止，尚不符合民法第七百七十二條準用第七百六 十九條、第七百七十條時效取得地上權之要件。又被告乙○○雖亦稱其在八十 五、六年之前其有聽過地上權，有人告訴伊要去辦地上權登記才可以有權利住 在土地上等語（見本院卷第一五○頁第三行至第四行），惟查此項陳述與其前 自承其之後才知道可以辦理地上權登記，時間大約是在八十五、六年左右去地 政機關問才知道等語（見本院卷第一五○頁第一行至第二行）顯不相符，是否 可採，已非無疑，矧即令被告乙○○之前即已知悉有地上權之規定，亦非必然 係以行使地上權之意思占有系爭土地，復核被告乙○○稱其在未辦理地上權之 前係因伊認為伊是買的所以有權利住，代書跟伊說伊有權利住（見本院卷第一 五○頁第四行至第五行），益證乙○○係基於買賣契約故認有權占有系爭土地
。雖被告訴訟代理人嗣後爭執本院前開筆錄所載與被告所言不符（見本院九十 三年三月二十三日言詞辯論筆錄第二頁），然經本院當庭播放前開言詞辯論期 日數位錄音內容，本院九十三年二月二十七日筆錄第三頁至第四頁（即本院卷 第一四九頁至第一五○頁）第四至第五行被告所言是法官以國語先問「被告在 未辦理地上權之前為什麼認為有權利可以住？是否認為因為買的所以有權利住 ？」，被告以臺語答稱「是，代書說可以繼續住」（見本院九十三年三月二十 三日言詞辯論筆錄第二頁至第三頁），故其已就本院訊問之事項即「是否認為 因為買的所以有權利住？」回答「是」，然觀諸本院訊問內容，乙○○並無「 是」之口頭禪，況衡諸一般常情，當事人在法院之陳述均相當謹慎，若非瞭解 法院訊問內容，尚無可能回答如此肯定，故被告訴訟代理人稱「是」係被告乙 ○○之口頭禪等語，尚無足採，被告乙○○於八十五、六年間以前，確非以行 使地上權之意思而占有系爭四三二、四三五地號土地，尚不符合民法第七百七 十二條準用第七百六十九條之規定。
㈥又按民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平 及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取 得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法 第九百四十四條第一項所定推定之列；又同法第九百四十三條規定「占有人於 占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能 而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於 本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且 係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則 非法律所推定。（八十六年度台上字第七三四號判決意旨參看）。 ㈦被告乙○○主張其自四十八年起即居住於該處，以行使地上權意思和平、公然 、繼續占有系爭土地逾二十年，且於五十五年十二月一日迄今，均以行使地上 權之意思占有系爭土地，依民法第九百四十四條之規定，應推定為善意、和平 、公然繼續占有，符合時效取得地上權要件等語，亦據提出土地賣渡證影本一 件、委任狀影本一件、領收證影本一件、土地買賣約書影本一件、杜賣證書影 本一件為證，應堪信為真實，核諸兩造就坐落系爭二筆土地上建物即門牌臺北 縣新莊市○○路一九六號房屋之最早送電日期為四十四年三月，及被告乙○○ 於五十五年十二月一日及九十二年三月二十八日均占有系爭二筆土地之事實已 協議不爭執（見本院卷第一四四頁），且被告乙○○之 十二日遷入系爭房屋，亦有原告提出之
全戶動態記事及第三十一頁關於被告乙○○之
發確係自四十八年起即和平、公然、繼續占有系爭二筆土地。惟揆諸前開說明 ，依民法第九百四十四條之規定，尚無法推定其係行使地上權之意思行使其權 利，又依同法第九百四十三條之規定，亦僅係基於占有之本權表彰機能而生， 並非具有使占有人取得權利之作用，且係指占有人就其所行使之權利，推定為 適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定，自難以民法第九百四十 四條、第九百四十三條之規定，推定被告乙○○係以行使地上權之意思占有系 爭二筆土地。
㈧綜上所述，被告乙○○既自承自八十五、六年間起始以行使地上權之意思，占 有使用系爭二筆土地，自難認其符合時效取得地上權之要件，故原告依據民法 第七百六十七條之規定，請求被告乙○○拆除坐落系爭四三二、四三五地號土 地上如附圖斜線所示即門牌臺北縣新莊市○○路一九六號房屋，將土地返還予 原告及全體共有人，即屬有據。
㈨另查原告訴之聲明第二項亦請求被告甲○○拆除系爭二筆土地上如附圖斜線所 示即門牌臺北縣新莊市○○路一九六號房屋，將土地返還予原告及全體共有人 等語。然查被告於本院審理時係稱被告甲○○目前係居住於系爭房屋內，其與 乙○○為兄弟，係基於親屬關係居住於系爭房屋內，為占有輔助人（見本院卷 第一一二頁），嗣被告甲○○即明確表明不爭執其非時效取得地上權人（見本 院卷第一三一頁），復核被告乙○○所稱「系爭建物及土地當初是用我的名去 買的，被告甲○○的部分是我買了房子後給他住，因我們是兄弟，所以住在一 起」（見本院卷第一四九頁倒數第六行至倒數第五行），另觀諸被告提出之杜 賣證書所載，確係由被告乙○○向訴外人林清棋買受系爭一九六號房屋及坐落 土地，足證僅被告乙○○向林清棋買受系爭未經保存登記房屋之事實上處分權 ，而原告復未舉證證明被告甲○○亦係系爭房屋之事實上處分權人，其主張被 告甲○○亦係占有人，非僅基於與乙○○間親屬關係之占有輔助人，請求甲○ ○拆除如附圖所示斜線部分即系爭臺北縣新莊市○○路一九六號房屋，洵屬無 據。
八、原告訴之聲明第三項部分：
㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十 九條前段定有明文，又無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益為社會通 常之觀念，，又原告係於九十二年七月七日提起本件訴訟，請求被告返還不當 得利，是以原告依不當得利之法律關係，主張被告乙○○自八十七年十二月一 日起至返還土地之日止之不當得利（如附表一所示即本院卷第一一九頁係原告 請求自八十七年十二月一起至九十二年十一月三十日止共計五年之不當得利； 另如附表二所示即本院卷第一二○頁係原告請求自準備書二狀送達翌日起至返 還土地之日止之不當得利），原告準備書二狀係於九十二年十一月二十八日當 庭送達被告，故其請求十一月二十九日及同月三十日之不當得利係與附表一之 金額重複，應予扣除，其請求被告按月給付之金額應自九十二年十二月一日起 算，始屬有據。又原告訴之聲明第三項係被告應給付如附表一所示之金額及自 九十二年十二月一日起按月給付如附表三所示之金額，且金錢之債係可分之債 ，法律並無特別規定，當事人亦無特別約定，故原告請求被告乙○○給付之金 額應分別係附表一、二所示「請求金額」欄之二分之一，即如附表一、二所示 其「請求被告乙○○給付之金額」欄所示。至原告請求被告甲○○返還不當得 利部分，因原告並未舉證證明甲○○亦係系爭四三二、四三五土地之占有人， 而甲○○復陳稱其係基於與乙○○之親屬關係而居住占有該土地，為占有輔助 人，故原告請求甲○○負不當得利返還義務，即屬無據。本院僅須就原告請求 乙○○返還不當得利之數額為審認為已足。
㈡次查被告乙○○自八十七年十二月一日起至返還土地之日止，無權占有使用系
爭四三二、四三五二筆土地，為無法律上原因而受利益，致原告受損害，應返 還其利益，即非無據。惟按城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價年息 百分之十為限，此觀土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定自明，而 上開法文所稱「申報總價額年息百分之十為限」，乃指租金之最高限額而言， 並非必須照申報價額年息百分之十計算，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商 業繁榮之程度，以為決定，查系爭四三二地號土地面積為四十九點四平方公尺 ，四三五地號土地面積為十七點六四平方公尺，其八十六年七月一日之申報地 價均為每平方公尺一萬零五百六十元，八十九年七月一日迄今之申報地價為一 萬一千二百八十元，有原告提出之土地登記謄本及地價謄本各二件附卷足憑（ 見本院卷第七十頁、第一五二頁），應堪信為真實，又查系爭二筆土地為建地 ，坐落其上臺北縣新莊市○○路一九六號為加強磚造二層樓房，且新莊市○○ 路為二線道馬路，此觀被告提出之照片二幀自明（見本院卷第九十六頁），本 院審酌新莊市○○路係屬新莊市○○○○○道路，工商業尚稱繁榮，及系爭房 地之坐落位置、系爭一九六號房屋最早供電日期係四十四年三月，距今已四十 九年，其經濟價值及被告利用系爭土地所受利益等情狀，認原告請求之不當得 利應以系爭二筆土地各期申報地價年息百分之四為適當。 ㈢原告陳烱霖、丁○○、己○○部分：自八十七年十二月一日起至九十二年十一 月三十日止共計五年，以原告陳烱霖、丁○○、己○○應有部分各六分之一計 算，其分別得請求之不當得利為二萬四千六百九十八元｛計算式：【①八十七 年十二月一日起至八十九年六月三十日止（共計十九個月）：（49.4㎡+17.64 ㎡=67.04㎡）×10560元/㎡×4%×19/12×1/6=7473元】＋【②八十九年七月 一日起至九十二年十一月三十日止（共計四十一個月）：（49.4㎡+17.64㎡ =67.04㎡）×11280元/㎡×4%×41 /12×1/6=17225元】=24698元，元以下均 四捨五入，以下同｝，又原告陳烱霖、丁○○、己○○自九十二年十二月一日 起至被告乙○○返還系爭二筆土地之日止，得請求乙○○按月給付之不當得利 為四百二十元｛計算式：（49.4㎡+1 7.64㎡=67.04㎡）×11280元/㎡×4%× 1/12×1/6=420元｝，故原告陳烱霖、丁○○、己○○請求被告乙○○各給付 二萬四千六百九十八元及自九十二年十二月一日起至返還系爭二筆土地之日止 ，按月各給付原告四百二十元，洵屬有據。
㈣原告子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛 ○○、丑○○、庚○○共十人部分：自八十七年十二月一日起至九十二年十一 月三十日止共計五年，以原告子○○等十人應有部分各三十分之一計算，其分 別得請求之不當得利為四千九百四十元｛計算式：【①八十七年十二月一日起 至八十九年六月三十日止（共計十九個月）：（49.4㎡+17.64㎡=67.04㎡）× 10560元/㎡×4%×19/12×1/30=1495元】＋【②八十九年七月一日起至九十二 年十一月三十日止（共計四十一個月）：（49.4㎡+17.64㎡=67.04㎡）×1128 0元/㎡×4%×41 /12×1/30=3445元】=4940元，元以下均四捨五入，以下同｝ ，又原告子○○等十人自九十二年十二月一日起至被告乙○○返還系爭二筆土 地之日止，得請求乙○○按月給付之不當得利為八十四元｛計算式：（49.4㎡ +17.64㎡=67.04㎡）×11280元/㎡×4%×1/12×1/30=84元｝，故原告陳烱霖
、丁○○、己○○請求被告乙○○各給付四千九百四十元及自九十二年十二月 一日起至返還系爭二筆土地之日止，按月各給付原告八十四元，洵屬有據。九、從而，原告依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求：㈠被告乙○ ○應將坐落臺北縣新莊市○○段四三二、四三五地號土地上如附圖所示斜線部分 即門牌臺北縣新莊市○○路一九六號房屋拆除，將土地返還予原告及其他全體共 有人；㈡被告乙○○應各給付原告陳烱霖、己○○、丁○○二萬四千六百九十八 元及自九十二年十二月一日起至返還前開二筆土地之日止，按月各給付原告陳烱 霖、己○○、丁○○四百二十元；㈢被告乙○○應各給付原告子○○、壬○○、 癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○、辛○○、丑○○、庚○○每 人四千九百四十元及自九十二年十二月一日起至返還前開二筆土地之日止，按月 各給付原告子○○、壬○○、癸○○、卯○○○、寅○○、戊○○○、丙○○○ 、辛○○、丑○○、庚○○每人八十四元，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。
十、本件被告雖陳明願供擔保請准宣告免為假執行，惟查原告並未聲明願供擔保請准 宣告假執行，故被告陳明願供擔保免為假執行之聲請，即毋庸審酌，併予敘明。十一、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均 與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、 第八十五第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日