臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第546號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 徐育達
選任辯護人 林家進律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（105 年度偵字第3556號），本院判決如下：
主 文
徐育達犯如附表二主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。附表二編號1 、3 所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年拾月。 犯罪事實
一、徐育達明知其未經許可，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍及子彈之犯意，於民國104 年12月間之某日， 在位於新北市板橋區四川路2 段之華德公園，以新臺幣（下 同）6 萬元之代價，向綽號「肉鬆」之男子，購得如附表一 所示具有殺傷力之改造手槍（含彈匣）1 支，及非制式子彈 22顆，而持有之。
二、徐育達於105 年4 月12日下午3 時許，在彰化縣社頭鄉清水 岩路之某處，與蕭長益及其他友人共飲高粱酒後，竟基於酒 後駕駛動力交通工具之犯意，於同日下午5 時30分許，騎乘 車牌號碼000-000 號之普通重型機車上路，駛往蕭長益位在 彰化縣○○鄉○○○路000 號之住所，欲以質押槍枝、子彈 之方式，向蕭長益借款，惟遭蕭長益拒絕，雙方因而發生爭 執，徐育達另基於傷害之犯意，在上址客廳內，先持前揭手 槍之槍柄攻擊蕭長益之頭部，蕭長益因而受有頭皮多處開放 性傷口之傷害，蕭長益之母親蕭謝鳳濟見狀，乃當場喝斥， 然徐育達竟承接前開傷害之犯意，動手毆擊蕭謝鳳濟，蕭謝 鳳濟因此受有頭皮及左臉頰開放性傷口等傷害。嗣徐育達走 出屋外，欲騎乘機車離開，然蕭長益、蕭謝鳳濟亦走出屋外 ，徐育達見狀，可預見若以手槍朝人體擊發子彈，恐導致他 人死亡之結果，竟逾越原來普通傷害之犯意，轉念層升為不 確定之殺人故意，拉動前揭手槍之槍機、滑套後，朝蕭長益 扣發1 次板機，欲射擊子彈，惟因未開啟保險裝置，而未能 擊發，始未遂，惟因附近住戶紛紛外出察看，徐育達隨即騎 乘機車逃離現場。嗣於同日晚間7 時50分許，徐育達攜帶附 表一編號1 、2 所示之手槍、子彈，至彰化縣警察局田中分 局社頭分駐所投案，且帶同員警查獲如附表一編號3 所示之 子彈，而員警在蕭長益之住處外，亦查扣如附表一編號4 所 示之子彈，員警另於同日晚間9 時32分許，對徐育達施以酒 精濃度吐氣檢測，乃測得其呼氣酒精濃度達0.56mg/l。三、案經蕭長益、蕭謝鳳濟訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣
彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：被告徐育達及其辯護人，對於本院以下所 引用之供述、非供述證據，均不爭執，同意有證據能力（見 本院卷第57頁反面），對於本案所引用證據之證據能力部分 ，說明如下：
㈠證人即告訴人蕭長益、蕭謝鳳濟之警詢陳述筆錄部分，均有 證據能力。理由：此雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況， 並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項「同意性」之傳聞法則例外，該陳述筆 錄自有證據能力。
㈡其餘非供述證據、供述證據，均非違法取得之證據，檢察官 、被告及其辯護人均同意作為證據，且查無任何顯不可信之 情事，自有證據能力。
二、訊據被告對於犯罪事實欄所載之未經許可持有槍枝子彈、酒 後駕車、傷害告訴人蕭長益、蕭謝鳳濟，且持槍朝告訴人蕭 長益射擊，但因保險裝置並未開啟而無法擊發等事實，迭於 偵查及本院審理時坦承不諱，惟矢口否認何有殺人未遂犯行 ，辯稱：當時蕭長益拿菜刀出來，我為了避免蕭長益靠近， 才會有拉槍機的動作，但我沒有要殺害蕭長益的意思等語， 被告之辯護人則辯護稱：本案槍枝因沒有開啟保險裝置而無 法擊發，客觀上並無危險，應為刑法第26條之不能犯，且被 告於案發前飲酒，行為時的精神狀況符合刑法第19條第2 項 減輕罪責事由等節。
三、經查：
㈠前揭犯罪事實（關於殺人犯意部分，詳下述），業據被告迭 於偵查及本院審理時坦承在案，核與證人即告訴人蕭長益、 蕭謝鳳濟兼或於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符， 而本案被告傷害、持槍瞄準擊發之過程，亦經本院於準備程 序勘驗現場錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷（見本院卷第55頁 反面至第57頁）可以佐證，且有彰化縣警察局田中分局扣押 筆錄、刑案現場照片、被告遭查獲時之照片、扣案槍彈照片 、現場圖、彰化基督教醫療財團法人員林基督教醫院診斷書 （共2 份）、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知 單、酒精測定單、彰化縣警察局田中分局105 年10月12日田 警分偵字第1050019683號函所檢附之員警職務報告存案（見 偵查卷第24頁至第35頁、第36頁至第72頁、第74頁至第75頁 、第79頁、本院卷第48頁）可證，至為明確，而堪認定。足 見被告前揭任意性之自白，與事實相符。
㈡又扣案如附表一所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察 局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑定結果為：編號1 所示之手 槍為改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具毅傷力；編號2 至4 所示之子彈共22顆，均 為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭 而成，均可擊發，認具殺傷力等節，亦有刑事警察局105 年 6 月6 日刑鑑字第1050034650號鑑定書、刑事警察局105 年 9 月7 日刑鑑字第1050077701號函存卷（見偵查卷第128 頁 至第130 頁、本院卷第16頁）可按，可認扣案如附表一所示 之槍枝、子彈，均有殺傷力無誤
㈢被告雖然以前詞置辯，然本院於準備程序當庭勘驗現場監視 器錄影畫面，勘驗結果顯示，被告於離開蕭長益住處後，先 騎上機車，蕭長益、蕭謝鳳濟雖然同在屋外，但當時並沒有 任何拉扯、推擠衝突，蕭長益更沒有手持菜刀。據此，被告 可以輕易騎乘機車離去，但被告卻拉動槍枝板機，持槍向蕭 長益之身體方向擊發，槍口並非對著地面（見本院卷第55頁 反面至第56頁），於此，難認被告前揭辯詞為真。且持具有 殺傷力之手槍、子彈朝人體擊發，非常容易造成死亡結果， 此一舉動對於生命法益之侵害具有高度危險，這樣的生活歷 程與經驗，應為一般人所能預見，被告為成年人，具有相當 之社會生活經驗，對此應當有所認識，被告竟仍持槍朝蕭長 益擊發，作出可能侵害生命法益之決定，應認其對於生命法 益侵害之結果具有容認（發生不違背其本意），而具有殺人 之未必故意至明。因此，被告前揭辯解，無法採信。本案公 訴人認為被告具有殺人之未必故意，並未以殺人之直接故意 起訴，此一認定有利於被告，而本案被告雖然持槍朝蕭長益 擊發，但並沒有其他繼續侵害蕭長益生命法益之舉動，且本 案肇因於雙方借款之爭執（詳下述），雙方並無其他冤仇， 難認被告明知且有意侵害蕭長益之生命法益。因此，本院並 未認定被告具有殺人之直接故意，在此一併指明。 ㈣關於本案被告殺人之動機部分，被告於偵查及本院審理時一 再表示：當時是因為蕭長益在喝酒時有說可以用質押槍彈的 方式借款，我才會返家拿取槍彈到蕭長益之住處，但蕭長益 之後卻推說沒有錢，且用言語激怒我，我才會情緒爆發持槍 毆打蕭長益等語，對此，證人蕭長益於本院審理時證稱：我 當時並沒有要借錢給被告，也沒有用言語激怒被告，我不知 道為何被告會持槍到我的住處找我，且無冤無故打我等詞（ 見本院卷第115 頁至第123 頁），可見雙方對於本案犯罪動 機各執一詞，本院認為，持有槍彈一旦遭查獲，罪責極重，
被告與蕭長益並無其他冤仇，衡情，被告應當不會毫無理由 、甘冒遭查緝之風險攜帶槍彈到蕭長益之住處，且蕭長益於 本院審理時亦清楚證述：被告持槍彈到我的住處後，就直接 摸我的口袋，我問被告摸我要幹什麼，我就將被告的手撥開 等語（見本院卷第117 頁），若這個證述為真，被告將涉及 持槍強盜之重罪，但被告除了翻搜口袋外，並沒有取財或其 他搜刮財物或逼迫蕭長益交出財物、簽發票據之舉動，甚且 ，蕭長益於偵查中亦表示沒有要對被告提出強盜罪之告訴（ 見偵查卷第101 頁反面，當時被告在押，難認蕭長益受到被 告之壓力始為此一陳述），告訴人蕭長益選擇不願意追究加 重強盜罪之陳述，容與常情有違，此些證據資料無法讓本院 相信蕭長益所述為真，基於罪疑為輕，應認被告前揭辯詞較 為可信。
㈤關於不能未遂之適用問題：
⒈按「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，刑法 第26條定有明文。此為學理上之「不能犯」。94年2 月2 日 修正前、後之不能犯，在條文文義上均相同，但在法律效果 部分，修正前為：「減輕或免除其刑」，修正後則為：「不 罰」。據此，立法者在刑法修法後直接否定不能犯的應刑罰 性。關於不能犯之成立要件，學理上說法不一，由於新舊刑 法對於不能犯的立法描述均相同，因此，相關學理爭議並未 因立法者的修正而有改變。對此，比較多數的學理看法有「 具體危險說」與「重大無知說」的爭執，由於立法者在新法 直接否定不能犯的應刑罰性，所以必須有更重大的實質理由 ，我們才能援引不能犯，排除行為人之刑罰。
⒉如何適用「具體危險說」與「重大無知說」，最高法院101 年度台上字第4645號判決在行為人對被害人腹部開槍，但因 故未能擊發之案例，曾經表示過相關之法律意見，該則判決 清楚闡明上開學說爭論，且採取「綜合說」之觀點，並表示 ：「是否不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看 法固見紛歧，有所謂『具體危險說』（以行為當時一般人所 認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再 以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。 若有危險，則非不能犯），及『重大無知說』（以行為人主 觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為 人是否重大無知。若非『重大無知』，即非不能犯）之分。 惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一 般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有 無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主 義要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循
。刑法第二十六條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對 『重大無知』加以規範，且『無危險』與『重大無知』在文 義上復相去太遠，甚難畫上等號。故『重大無知』不宜作為 有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。 詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干 擾之危險，固可認定其為『無危險』，但若非出於重大無知 ，亦可能符合『無危險』之要件，即『無危險』不以重大無 知為限。另所謂『危險』，不能純以法益是否受損為唯一標 準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾， 並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係 有危險。即此處所謂之『危險』，包含對於公共秩序及法秩 序之危險，始不致過度悖離人民之法感情」。
⒊上揭判決之法律爭議基礎事實與本案相同，基於相同案件、 相同處理之司法權本質，本院自得參考援用。據此，本案被 告誤認槍枝之保險裝置已經解除可以擊發，乃持槍向蕭長益 射擊，並非出於重大無知，且此一客觀事實（持具有殺傷力 之槍彈對被害人射擊），被告及一般人都將預見生命法益恐 遭侵害之結果，雖然保險裝置疏未解除，但此乃「一時」、 「偶然」的因素，而具有具體危險性。因此，本案與不能犯 無關。
⒋綜此，辯護人前揭辯護意旨，容有誤會。
㈥關於刑法第19條之適用：
⒈被告持槍朝蕭長益射擊之時間約為案發當天下午5 時44分許 （見偵查卷第39頁之現場監視器錄影翻拍畫面編號⑻），其 於當日晚間至警察局投案，員警對被告施以呼氣酒精濃度檢 驗的時間為當日晚間9 時32分許，被告之呼氣酒精達0.56mg /L（見偵查卷第79頁之酒精測定單），且依本院勘驗筆錄顯 示，被告有腳步不穩跌倒之情事（見本院卷第56頁之勘驗筆 錄編號6 ），被告之辯護人因而認為，經推算，被告於本案 案發當時之酒精濃度至少達0.8mg/L ，本案有刑法第19條第 2 項減輕罪責之適用。
⒉然而，被告尚能清楚回憶本案案發過程及細節，並非毫無意 識，且證人蕭長益於本院審理時亦結證稱被告當時並沒有語 無倫次等爛醉之情況（見本院卷第120 頁），本院當庭勘驗 現場監視器錄影畫面，被告雖然有腳步不穩之情形，但其整 體動作尚稱流暢，亦有清槍、取出彈匣、重新裝入等比較細 微的肢體動作，足認被告於案發時雖有飲酒，但並未影響其 判斷行為不法的辨識能力，並依此辨識而為行為的控制能力 ，尚無從依刑法第19條第2 項之規定減輕罪責。 ⒊據此，辯護人上開辯護意旨，稍有誤會。
㈦從而，本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實欄所示所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告同時持有如附表一編號2 至4 所示具殺傷力之子彈共22顆，仍應僅成立非法持有子彈罪之 單純一罪，且其以一持有行為，同時、地持有上開槍彈，係 以一持有行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競 合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法持有改造手 槍罪處斷。
㈡核被告如犯罪事實欄前段酒後騎乘機車部分所示所為，係 犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之公共危險罪。 ㈢核被告如犯罪事實欄後段傷害告訴人蕭長益、蕭謝鳳濟， 且持槍向告訴人蕭長益擊發部分所示所為，係犯刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪（即告訴人蕭長益部分）、同法第27 7 條第1 項之傷害罪（即告訴人蕭謝鳳濟部分）。另被告先 動手毆傷告訴人蕭長益後，又於密接時間，在同一地點，持 槍朝告訴人蕭長益射擊，其原本之傷害犯意，已經升高為殺 人之（不確定）犯意，係就同一被害客體之傷害犯意轉換升 高為殺人犯意，核屬同一不法範圍之內涵有所昇高，仍應評 價為一罪，而論以殺人未遂罪。又被告基於單一之傷害犯意 ，在同一時間、地點，於衝突的混亂場面中，接續毆傷告訴 人蕭長益、蕭謝鳳濟，具有行為部分合致之關係，應論以行 為單數，但這裡涉及不同人格主體的生命、身體法益，為了 充分評價被告毆傷告訴人蕭謝鳳濟之不法內涵，應認被告係 以一行為觸犯殺人未遂罪及傷害罪，依法應從一重之殺人未 遂罪論斷，且應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑 度減輕之。公訴人雖然認為被告亦持槍朝告訴人蕭謝鳳濟射 擊，亦應成立殺人未遂罪，且與前揭殺害告訴人蕭長益部分 論以一罪，但此部分之認定容有誤會，詳下述不另為無罪諭 知部分之說明。
㈣被告所犯前揭各罪，犯意各別、行為互異，應分別論罪科刑 。
㈤爰審酌被告於本院審理時表示其持有扣案槍彈之動機在於對 於槍械有收藏、把玩興趣，但此為高度危險的管制物品，一 旦非法使用，將對他人的生命、身體造成嚴重危害，尤其被 告持有的子彈數量甚多，且又欲持之質借金錢，亦有使槍彈 流通的風險，犯罪情節嚴重，此自應在量刑予以充分考量， 本案殺人未遂部分肇因於借款糾紛，被告本應理性解決，竟 持槍毆傷告訴人蕭長益，並持槍對之擊發，犯罪動機實屬可
議，且對告訴人蕭長益之心理造成嚴重的影響，本案與告訴 人蕭謝鳳濟並無任何關連，被告竟將之毆傷，且告訴人蕭謝 鳳濟於案發當時已經年逾80歲，又目睹整個過程，所受傷勢 亦非輕，此一犯罪情節亦為嚴重，本院考量被告之前並無持 有槍彈、酒後駕車觸犯公共危險罪、殺人未遂之前科紀錄， 而政府及新聞媒體一再宣導不能酒後駕車，及酒後駕車之危 險性，被告無視於此，於酒後竟仍騎乘機車上路，且呼氣酒 測值達0.56 mg/L ，對於其他用路人之生命、身體、財產造 成相當程度危險，而被告於犯罪後坦承大部分之犯行，且持 槍彈主動投案，並帶同員警找尋其他子彈，犯後態度尚稱良 好，可認被告已有悔悟之心，告訴人蕭長益於審理時原本同 意與被告和解，且雙方已經談妥給付金額與條件（見本院卷 第122 頁反面至第123 頁），但當日庭後雙方另又協議待本 案日後開庭時再進行調解，本院於審結當日另又安排調解， 但告訴人蕭長益卻另稱已無調解意願，對此，被告之辯護人 表示，告訴人蕭長益在調解程序表示本案連同告訴人蕭謝鳳 濟部分合計的賠償金為30幾萬元，被告無力負擔等語，可見 本案因和解金額無法達成共識，導致無法和解，而被告並非 中低收入戶（見本院卷第27頁彰化縣政府105 年8 月18日府 社工助字第1050283693號函），經本院查詢被告100 年至10 4 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財 產查詢清單（見本院卷第19頁至第25頁財政部中區國稅局員 林稽徵所105 年8 月23日中區國稅員林綜所字第1052806294 號函所檢附之相關資料），被告於100 年至104 年間，僅有 一筆26萬元之薪資所得資料（100 年度），且財產僅有一筆 新北市雙溪區地目為「林」的共有土地，此一資力、財產狀 況，亦應依刑法第58條之規定，在罰金刑予以充分考量，另 斟酌告訴人蕭長益於本院審理時表示：我無緣無故被打，縫 了17針，我母親縫了6 針，請依法判決，沒有其他意見等語 ，被告於本院審理時自述：我是高中畢業的教育程度，我會 辦素桌，是助手，但沒有取得廚師執照，我已經離婚，有兩 個女兒，兩個女兒都跟我，一個滿18歲、一個17歲，我目前 跟母親同住，女兒都住校，房子是我哥哥的房子，不需要租 金，但如果屋子有損壞我要負責維修，水電由我自己負擔， 我目前在水產公司擔任送貨員，一個月薪資連同加班費約3 ～4 萬元，每個月需要負擔我女兒學費、家裡開銷，只有我 在賺錢，錢都是交給母親處理，我只留一點零用，我目前沒 有負債也沒有貸款。我母親的腳不方便，需要就醫診治等語 之教育程度、家庭生活狀況，被告亦提出相關證明文件為證 （見本院卷第182 頁至第184 頁之戶口名簿、學生證影本、
診斷證明書），此些亦應充分考量等一切情狀，分別量處如 附表二主文所示之刑，並就罰金刑及公共危險罪部分，另分 別諭知易服勞役、易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈥關於應執行刑部分：
⒈刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應 執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的 在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防 功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害 人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑 的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此 一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵， 進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行 為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及 刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有 可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各 款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價， 並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目 的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否 合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體 刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量 ，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作 為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪 特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵 對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。
⒉因而斟酌本案被告所犯如附表二編號1 、3 所示之罪，罪質 差異較大，但具有一定程度之關連性，而被告於犯罪後坦承 全部犯行，態度良好，又有前述家庭生活狀況等一切情狀， 就此部分所宣告之刑，定應執行之刑如主文所示。五、關於沒收：
㈠依刑法第2 條第2 項之規定，本案沒收應適用裁判時之法律 。
㈡扣案如附表一編號1 所示之改造手槍1 枝，具有殺傷力，係 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項 之規定，宣告沒收之。而被告亦持之作為傷害、殺人所用， 亦有犯罪工具之性質，為被告所有之物，自與此部分之犯行 有關，應在附表二編號3之主文項下，宣告沒收之。 ㈢至扣案如附表一編號2 至4 所示之子彈，均經試射完畢，因 試射擊發後所剩彈頭、彈殼均不具有子彈之功能，已無殺傷 力，當非違禁物，爰均不予宣告沒收。
㈣扣案之菜刀，為蕭長益所有，並非本案犯罪所用之物，無從
宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分
㈠起訴書另認：
⒈被告另持有3 顆具有殺傷力之子彈，且業經被告試射完畢， 而犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 。
⒉被告除毆傷告訴人蕭謝鳳濟外，亦持槍對告訴人蕭謝鳳濟射 擊，但因保險裝置並未開啟而未遂，而認此部分犯行犯刑法 第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
㈡關於持有3 顆子彈部分，僅被告單一自白，卷內並未查扣此 部分之子彈，或有任何鑑定報告書可資佐證，依據刑事訴訟 法第156 條第2 項之規定，任意性自白必須有補強證據，是 以，本院依卷內證據尚不能證明被告此部分犯罪，原應為被 告無罪之諭知，然檢察官認此部分如構成犯罪，則與被告所 犯前揭持有槍枝罪，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪諭知。
㈢關於殺人（告訴人蕭謝鳳濟）未遂部分，公訴人雖然認為被 告曾持槍朝蕭謝鳳濟射擊，但此為被告於本院審理時堅決否 認，本院勘驗現場監視器錄影畫面，被告雖然有持槍比向蕭 謝鳳濟之舉動，但被告當時正在調整槍枝，蕭謝鳳濟試圖阻 止，被告才動手將將蕭謝鳳濟撥開，從整個流程觀之，被告 並沒有持槍朝蕭謝鳳濟瞄準的動作，也沒有任何擊發的舉動 ，且被告任由蕭謝鳳濟揮打，卷內證據資料難認被告有何殺 害蕭謝鳳濟之行為，此部分，原應為被告無罪之諭知，然檢 察官認此部分如構成犯罪，則與被告所犯前揭殺人未遂罪部 分（即告訴人蕭長益），具有實質上一罪關係，爰不另為無 罪諭知。
七、被告雖然指稱其槍彈來源為「廖秋松」，但此部分業經臺灣 新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，主要理由為僅被 告的單一指證（106 年度偵緝字第1419號，見本院卷第159 之2 頁），故本案並未因被告之供述因而查獲扣案槍彈之來 源，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之適用，在此 一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第271 條第2 項、第1 項、第185 條之3 第1 項第1款、第277 條第1 項、第55條、第25條、第50條第1 項但書、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 徐啓惟
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。本件關於非法持有手槍罪、殺人未遂罪部分，均為強制辯護案件，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 李曉君
附表一：
┌──┬────────────┬──────────────────────┐
│編號│扣案物 │備註 │
├──┼────────────┼──────────────────────┤
│1 │具有殺傷力之非制式改造手│⒈手槍為被告任意提出交由警方查扣 │
│ │槍（含彈匣1 個）1 支（槍│⒉彈匣為被告帶同員警至田中八堡一圳旁產業道路│
│ │枝管制編號：0000000000）│ 查獲 │
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│2 │有殺傷力之非制式子彈16顆│被告任意提出交由警方查扣 │
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│3 │有殺傷力之非制式子彈2 顆│被告帶同員警至田中八堡一圳旁產業道路查獲 │
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│4 │有殺傷力之非制式子彈4 顆│員警在蕭長益住處前查獲 │
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附表二：
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│1 │犯罪事實欄 │徐育達犯非法持有手槍罪，處有期徒刑肆年，併科│
│ │ │罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹│
│ │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │扣案如附表一編號1 所示之物，沒收之。 │
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│2 │犯罪事實欄前段（即酒後│徐育達犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒│
│ │駕車部分） │刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
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│3 │犯罪事實欄後段 │徐育達犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年。 │
│ │ │扣案如附表一編號1 所示之物，沒收之。 │
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附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第185 條之3第1 項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
中華民國刑法第271 條第1 項、第2 項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。