臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決 九十二年度基簡字第三八三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 侯傑中律師
林宇文律師
複 代理人 丙○○
被 告 甲○○○
訴訟代理人 廖穎愷律師
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國九十三年四月九日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由要領
甲、兩造聲明及陳述：
壹、原告方面：
一、聲明：被告就原告所有如附表所示之不動產於民國七十九年四月十三日所為抵押 權設定登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）原告於民國七十九年四月十日與被告訂立抵押權設定契約書，約定由原告提供 如附表所示之不動產為擔保，向被告借款新台幣（下同）二十萬元，並於七十 九年四月十三日辦訖抵押權設定登記，被告並於九十二年向本院聲請拍賣抵押 物，經本院以九十二年拍字第一六號裁定准許在案。（二）惟被告並未將前揭款項交付原告，按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生 效，八十九年五月五日修正前之民法第四百七十五條訂有明文。又設定抵押權 ，以債權之成立為前提，若債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押 權應不生效力，則抵押權設定登記自應予塗銷。（三）被告所提出之借據，並非原告親自書寫，然其上印文確實為原告印鑑章之印文 。
（四）七十九年間原告與被告兒子王修民為男女朋友關係，所以設定抵押權之相關文 件包括權狀、印鑑證明、印鑑章均放置於被告兒子王修民處，因此原告根本不 知設定抵押權之事，亦未委託代書辦理本件抵押權之設定，也未曾於七十九年 三月十三日申請印鑑證明書，事後獲知系爭土地及建物遭設定本件抵押權而與 王修民吵架，才自行前往代書事務所繳清代辦費及規費後取回他項權利證明書 、抵押權設定契約書等相關文件，因此目前所有文件正本均在原告保管中。（五）被告所提出之借據其上除印文為原告之印鑑章印文外，其餘文字均係被告之子 王修民所為。而申請印鑑證明書之申請人部分共有二個「乙○○」簽名，其中 僅有一個為訴外人王修民所簽，另一個係原告乙○○所簽，由此可知該印鑑證 明書係王修明代為申請。而原告申請印鑑證明書係為辦理其父唐貽湘國軍房舍 分配之繼承事宜，但因王修民經常出入原告之家，而原告亦經常前往被告家中 ，致王修明取得辦理系爭房地抵押權設定登記之文件，並非不可能，而王修民
未經原告同意擅自辦理系爭房地抵押權設定登記，此係為何所有文件上都是王 修民字跡，而只有原告乙○○印鑑章，足資證明該文件並非原告乙○○所授意 製作或知悉，否則原告並非目不識丁，何需王修民為其書寫。（六）雖然辦理系爭房地抵押權設定登記文件上印鑑章確實為原告之印鑑章，但因系 爭房地抵押權等相關文件均在原告持有中，此乃非常態事實，因此應由被告舉 證說明何以如此，而非原告舉證。
（七）本件抵押權設定登記並非原告委託代書辦理而係在發生系爭房地遭王修民持向 代書委託辦理抵押權之設定登記後，方自行前往代書繳納費用取回所有文件， 此係為何房屋抵押權之設定登記文件均於原告處。王修民雖未到院作證，但王 修民於台灣基隆地方檢察署九十二年度偵字第三六六七號，偽造文書案件九十 二年十一月二十五日檢察官訊問時，王修民大略供稱：因為原告欠被告錢，前 後大約四十萬元，詳細數目不知，系爭房地要拍賣，向原告拿錢清償，並給原 告生活費，被告說意思意思以系爭房地設定二十萬元抵押權作為擔保，原告同 意並一起去代書辦理，印鑑證明係被告與其一同去大同戶政事務所申請，他項 權利辦好時放在水源路家裡，八十一、八十二年間才與原告搬到長安街系爭房 子，抵押權的設定文件係在七十九年四月辦好過幾個月就由代書處取回，交由 被告收執，為何會到原告手上不曉得。惟王修民為被告之子所言之詞本可能偏 頗，加諸原告係欠被告四十萬元，則為何只設定二十萬元抵押權，且係前前後 後向被告拿取款項，則又為何書立一紙借據。證明一次借到二十萬元，但最重 要的，原告根本未與王修民一起前往代書處辦理系爭房地之抵押權設定登記。 且抵押權之設定文件亦非如王修民所言係七十九年四月辦好後過幾個月就取回 交由被告收執，而係在二年半後（八十一年十二月）原告方自行向代書取回， 此有房地登記明細表一紙可稽，可知王修民所言不實。（八）按本件原告事後取回抵押權登記文件，因不懂利害關係，故未請求王修民或被 告塗銷，但若本件僅憑用以辦理抵押權設定登記之印鑑章證明書，即認兩造間 確實就系爭房地設定有抵押權，實係忽略原告與被告之子王修民當初為男女朋 友，王修民有甚多機會取得相關文件之情況。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告確實於七十九年三月二十日向原告借款二十萬元，被告並已交付，此有原 告出具借據一紙為證，該借據係由原告自書且其上並蓋有原告之印鑑章印文。 因此，被告之債權既已成立，抵押權即已生效，從而系爭不動產於七十九年四 月十三日所為之抵押權設定登記應不得塗銷，原告之請求無理由。（二）原告於七十九年三月十三日在台北市大同區戶政事務所之「申請印鑑證明紀錄 」、「印鑑條」及「印鑑證明申請書」等資料，依「印鑑證明申請書」顯示， 係原告本人申請，有台北市大同區戶政事務所北市大戶字第０９２３１４１５ ８００號函可資證明。其「印鑑證明申請書」上之「乙○○」簽名，經核對原 告九十二年八月六日所書之委任狀中「乙○○」簽名，結果幾乎完全相同，足 見七十九年三月十三日印鑑證明係由原告本人申請，並以相同印鑑蓋於同年月
二十日之借據。按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又 私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，民事訴訟法第二百七十七 條及第三百五十八條定有明文。上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印 章，係為真正，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云， 惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該協議書為真正」，最高法院八 十三年台上字一三八二號判決意旨可參。經查，被告提出之借款條乙紙，原告 雖否認真正，但對借款條上所蓋原告之印章，係為真正，為原告所不爭執，依 上開說明，即應推定該借據為真正。
（三）基隆安樂地政事務所七堵區○○段第一三五、一三六地號；同段第七四九建號 之抵押權設定登記申請書及契約書，經查與被告於本院執行處（九十二年度執 字四六０一號，實股）提呈的同區段地建號之抵押權設定登記相關文件、印鑑 證明完全相符，足認七十九年三月二十日之借據、印鑑皆屬真實。（四）該抵押權設定登記相關文件，係由地政機關依法令、職權所作成之公文書，應 推定為真正；又依抵押權設定登記相關文件觀知，該抵押權設定登記係由原告 委託代書戊○○辦理，自不得諉為不知
（五）依證人辦理本件抵押權設定登記之丁○○證述：「（提示被證六之登記資料【 抵押權設定登記相關資料】，填寫該土地登記資料程序為何？）這案子進到事 務所之後，由戊○○接洽雙方當事人，合意後，雙方拿出印鑑章、印鑑證明、 土地所有權狀、建物所有權狀、
在拿到他項權利證明書後撥款，由戊○○作見證」（見九十三年三月二十六日 審判筆錄）。足認該抵押權設定登記，必係因雙方當事人到場之後，確定設定 抵押之真意，始出具相關文件，委託代書戊○○辦理，原告不得諉為不知。（六）依上所述，足證原告確有收受被告所交付之二十萬元款項，並以原告房屋設定 抵押權登記予被告，惟其仍狡以飾詞，拒不清償，被告幾經追討，皆無所獲， 甚感無奈，為此，請求駁回原告之訴。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：其並未向被告借款二十萬元，因此亦未同意於系爭房地上設定最高限 額二十萬元之抵押權予被告，乃被告之子王修民未經其同意擅自將系爭房地設定 抵押權予被告，該抵押權設定既非原告所授權設定，因此訴請塗銷系爭房地上之 系爭抵押權設定。
二、被告則以：原告確實向其借款二十萬元及提供系爭房地設定抵押權予被告，此可 由借據、設定系爭抵押權土地登記申請書、土地、建築物抵押權設定契約書等相 關文件上均有原告承認其所有印鑑章之印文，可資證明。三、按民事訴訟法第三百五十八條規定，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指 印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。又按當事人如承認印章真正，而僅 否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由此爭執之當事人 負舉證責任（最高法院五十一年台上字第三０一七號判決要旨）。經查：（一）原告對於本件原告所提出借據、及設定抵押權相關文件上上之印文為其所有印 鑑章之印文承認在卷（此參照九十二年九月三十日言詞辯論筆錄及九十三年三 月十日原告所提民事準備書狀所載）。因此依據前揭法條規定，應推定被告所
提出原告書立向被告借款二十萬元之借據及原告與被告間設定系爭房地之系爭 抵押權設定契約書均為真正。
（二）原告另辯稱：系爭印鑑章係由訴外人王修民所盜蓋，但此部分變態事實依據前 揭判決要旨，應由原告負舉證責任，原告則以訴外人王修民為被告之子其證言 應有偏頗被告之可能而認無庸傳訊訴外人王修民，僅請求傳訊辦理系爭抵押權 之代書戊○○、丁○○二人，而戊○○屢傳不到，僅證人丁○○於九十三年三 月二十六日到院證述：其確實為系爭房地抵押權設定之複代理人，負責送件前 往地政事務所，該案件應係由代書戊○○與當事人談妥後接辦，一般承辦案件 進到代書事務所時，均由戊○○接洽雙方當事人合意後，拿出印鑑章、印鑑證 明、土地所有權狀、
告顯然無法證明系爭房地抵押權係未經其同意而辦理。原告辯稱其印鑑章及相 關文間件均係遭訴外人王修民盜蓋及盜用，洵無足採。（三）復且，辦理系爭抵押權係在七十九年四月十三日辦妥，而辦理系爭抵押權須提 供印鑑證明書，而辦理系爭抵押權時原告所提供之印鑑證明書係於七十九年三 月十三日（即於辦理系爭抵押權之前）甫向台北市大同區戶政事務所申請取得 ，且經本院向台北市調閱該次申請印鑑證明書之申請書，申請人欄位上確實有 原告本人之簽名，此亦經原告所不否認（參照九十三年三月十日原告所提民事 準備書狀所載），因此足信該印鑑證明書確實為原告所申請，該印鑑證明書又 於申請本件系爭抵押權時提出，益足確信本件係抵押權之設定應經原告授權及 同意否則原告何以申請該印鑑證明書並提出於本件抵押權設定時使用。雖原告 再辯稱該印鑑證明書係為辦理其父國軍房舍之繼承事宜，然就此陳述原告並未 提出證據，並該印鑑證明書如業已交出供辦理其他事件使用，何以竟又能在系 爭抵押權設定登記時提出使用，原告此部分辯解顯亦不足採信。（四）至於系爭房地抵押權之他項權利證明書等文件目前由原告保管中，誠如其所稱 乃因其前往代書事務所繳納規費後所取得，此端亦可證明原告之前曾經前往代 書事務所接洽本件設定抵押權事宜，否則衡諸常情代書事務所之承辦人員如未 曾見過原告豈敢任意將事關重要之證明文件同意原告繳費後即行取走。且如原 告所稱因其當時與被告之子王修民為男女朋友關係，其關係非比尋常有相當信 賴關係，因此縱然推由原告負責取回本件抵押權相關文件亦非不可能，因此單 以原告保管抵押權相關文件實無法推論出本件抵押權未經原告同意辦理之結論 。
（五）縱上所述，系爭抵押權之設定相關文件因均蓋有原告印鑑章印文，足以推定該 文件為真正，原告無法舉證該文件為偽造，亦即應認均為原告授權辦理，則該 抵押權設定乃為有效成立，次之，該抵押權擔保之借款債權，亦有被告提出蓋 有原告印鑑章印文之借據一紙，該借據亦推定為真，原告復無法舉證該借據為 偽造，則應認兩造間借款契約有效成立，因此均無原告主張之事實存在，是以 原告訴請塗銷本件系爭房地上設定之抵押權顯無理由，應予駁回。四、據上論結，原告請求塗銷系爭房地上設定之系爭抵押權為無理由，應予駁回。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十九 日 臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
法 官 王翠芬
右正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日 法院書記官 李國豪