臺灣嘉義地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二三號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 王正明律師
被 告 辛○○
選任辯護人 吳啟勳律師
被 告 庚○○
選任辯護人 鍾竹簧律師
被 告 子○○
右列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第五四一六號、第八
四七五號），本院判決如左：
主 文
己○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月。
辛○○、庚○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年貳月，均緩刑肆年。子○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年，緩刑叁年。
事 實
一、己○○於民國八十八年間擔任嘉義縣梅山鄉第十三屆鄉長、辛○○擔任該鄉鄉公 所財政課辦事員，均係依據法令從事公務之人員；庚○○係己○○之姪婿、子○ ○則係庚○○之友人。緣己○○、辛○○、庚○○、子○○等四人，基於共同行 使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡；於八十八 年十月二十二日，嘉義縣梅山鄉鄉公所辦公廳舍因大地震嚴重毀損，獲得前嘉義 縣縣長李雅景允諾補助經費興建臨時廳舍，己○○乃於翌日即同年十月二十三日 將「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」指定由民政課課員邱全褔承辦（業經臺灣 嘉義地方法院檢察署檢察官於九十一年十二月二十五日以九十一年度偵字第五四 一六號為不起訴處分確定），辛○○則負責辦理相關發包採購業務。嗣邱全褔依 照行政院為因應天然災害搶救復建，依政府採購法第一百零五條訂定之台八十八 會授三字第○九二一九號「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要 點」之規定，簽請己○○指定三家殷實廠商，以辦理上開工程之比價手續。詎己 ○○明知庚○○有意承包上開工程，亦明知依營造業管理規則及土木包工業管理 辦法之規定，以領有登記證書，並加入同業公會之營造及土木包工業者，始得參 加該公所公共工程之比價及議價，復明知庚○○係經營建材行，不具營造資格， 己○○對於其主管之事務，明知違背法令，竟仍同意將前述工程指定由庚○○承 包，乃於同年十月二十六日，批示由庚○○、子○○共同安排之富勇土木包工業 、鴻晟營造有限公司（下簡稱鴻晟公司）、榮群營造有限公司（下簡稱榮群公司 ）等三家廠商參與比價。辛○○明知前述工程已由己○○指定庚○○承包，且亦 明知己○○已同意安排富勇土木包工業、鴻晟公司、榮群公司等三家營造公司參 與比價，仍於八十八年十月二十六日在邱全褔所呈之上開簽呈中會簽：「本案於
鄉座指定廠商後，為爭取時效擬以電話通知比價，並要求廠商於十月二十六日下 午三時於本所一樓開標」，且未實際通知富勇土木包工業等三家廠商前來參與比 價，即任由庚○○領取全數標單；而子○○、庚○○、丁○○遂於同日下午三、 四時許，在子○○位於嘉義縣梅山鄉○○村○○街一六七號之住處，分由子○○ 編造富勇土木包工業之標單、庚○○及丁○○則編造鴻晟公司及榮群公司之標單 ，再於同日下午五時許，由子○○、庚○○共同持上開編造之三張標單至梅山鄉 公所，由不知情之該鄉公所秘書乙○○主持開標，而辦理虛偽比價之開標手續， 即明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由富勇土木包工業 以新台幣（下同）三百十六萬元價格得標之認定，足生損害於公務機關工程比價 之正確性，並使未具營造資格之庚○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述 工程。嗣經不知情之梅山鄉公所主計主任丑○○、政風室主任壬○○、總務邱全 褔等人於同年十一月二十四日完成上開工程之驗收手續後，於同年十二月十日核 付工程款。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告己○○、辛○○、庚○○、子○○均矢口否認右揭犯罪事實，被告己○ ○辯稱：伊依據行政院台八十八會授三字第０九二一九號函發布之「重大天然災 害搶救復健經費簡化會計審計手續處理要點」第二項簡化原則第四點規定：災區 搶救復健緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關 得自行以比價或議價方式辦理，至於如何擇定三家以上廠商之資格，依嘉義縣政 府九十二年四月七日府主二字第０九二００四六０一九號回函明確載明並無擇定 三家殷實廠商之規定，故伊指定三家廠商比價係渠行政裁量權。換言之，參與比 價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，即得擇取而參加比價，伊自無任 何不法。又前開工程採取更嚴格之通訊比價模式，係為使招標過程更公開、公平 ，衡情苟渠等共謀徇私舞弊，圖利他人，則逕採用較為寬鬆之議價程序，既可僅 指定特定一家廠商前來商議價格，又無底價保密的問題，豈不快哉？又何必採用 較為嚴謹之通訊比價程序，不但過程繁複且處理較為費時，反遭人詬病？且前開 工程因八十八年十月二十二日大地震後，工程之急迫性（縣長十月二十五日視察 命於二星期內完成）各承辦人是否因努力於一定期限內將工程發包出去，以求不 辱使命，然又為免工程規模小利潤微薄，無法吸引廠商前來參與投標之興趣，始 積極指定特定三家廠商前來，避免造成工程屆時無法順利發包之窘境，亦非毫不 可能，且此思考方向應係站在鄉公所所編列之工程能否順利發包（公益）為其考 量重點，並非站在為圖承包廠商之不法利益而作考量，否則若嚴格加以區分，公 務員必將畏難怕事，不敢勇於擔當，行政效率亦必受影響而遲緩不彰，甚至減損 國家競爭力；至本件之比價紀錄表，伊未參與其事，且前開工程亦無足以生損害 於鄉公所之結果，自無成立刑法第二百十三條罪責之餘地云云。被告辛○○辯稱 ：上開簽呈係伊與政風室主任壬○○討論後始為之，是伊並無犯意；而前開工程 簽辦公文係經被告己○○明確批示富勇土木包工業、榮群公司、鴻晟公司後，經 主辦人丙○○送發包中心，由伊辦理發包事宜。因此，其由內容知悉被告己○○ 所指定之廠商，與事理無違；又伊依被告己○○所給予指定廠商之電話通知，亦
屬常態之情事，雖通知時未曾做任何之紀錄，然此實為行政體系上常見之慣例； 且伊於招標文件之發售乙節，實無不當，而前開三件投標文件，伊亦未親自收受 ；上開工程之開標，係由秘書乙○○主持開標，且有政風室主任壬○○、承辦人 丙○○、主計丑○○等在場，足見該工程確經開標程序而決標甚明，則伊顯無偽 造文書之犯行云云。被告庚○○辯稱：伊與被告子○○共同安排，借用富勇土木 包工業、鴻晟公司、榮群公司等三家廠商參加比價，致梅山鄉公所人員依據伊與 被告子○○及丁○○所製造之標單辦理比價開標手續，作成由富勇土木包工業以 三百十六萬元得標之認定，則伊與被告子○○及訴外人丁○○顯基於共同為聯合 行為之犯意聯絡，係有無違反公平交易法第十四條事業不得有聯合行為之規定， 得否依同法第三十五條之規定處斷之問題，惟在未依「行政前置」處分前，仍無 從對渠等之行為加以相繩。況並無證據顯示伊與被告子○○有串同被告辛○○於 比價紀錄表上為其他不同之虛偽之紀錄，是伊與被告子○○借牌圍標，其內部之 安排，既意在得標，取得工程之承作，當有隱瞞公務員之意，與串通被告辛○○ 以虛偽比價結果登載於公文書不可等同視之，則被告辛○○並未為不實之登載， 不應負偽造文書責任，伊亦不應負共犯責任云云。被告子○○則以伊不知其所為 係犯法云云置辯。惟查：
（一）「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」係被告庚○○與被告子○○共同向富勇土 木包工業、鴻晟公司、榮群公司借牌承作，且富勇土木包工業等三家廠商未實 際參與比價，而係由被告子○○填寫富勇土木包工業之標單，被告庚○○及證 人丁○○分別填寫鴻晟公司、榮群公司之標單，經虛偽參與比價後，由富勇土 木包工業以三百十六萬元之價格得標等情，業據被告庚○○、子○○於嘉義縣 調查站偵訊時、偵查中檢察官訊問時及本院調查時坦認在卷（見臺灣嘉義地方 法院檢察署九十一年度他字第四五五號卷【下簡稱他字卷】第七二頁正面至七 四頁背面、第一○○頁背面至一○一頁背面、第一六六頁背面至一六八頁背面 、第一七一頁正面、第一九○頁背面；本院九十一年度聲羈字第四九號卷第八 頁背面至第九頁正面；本院卷第五八頁九十二年二月十七日訊問筆錄），核與 證人即富勇土木包工業、鴻晟公司、榮群公司之負責人丁○○、戊○○、癸○ ○於嘉義縣調查站、偵查中及本院調查時證述之情節相符（分別見他字卷第四 八頁背至五五頁正面、第六一頁正、背面、第九○頁背面至九二頁背面；本院 卷第五一至五六頁九十二年二月十七日訊問筆錄），並有富勇土木包工業、鴻 晟公司、榮群公司參加比價時所提出之「工程估價單」、「嘉義縣梅山鄉公所 工程標單」各三紙附卷可稽（見法務部調查局嘉義縣調查站案卷證據編號十四 ），則上開工程確係被告庚○○與被告子○○共同向富勇土木包工業等三家廠 商借牌承作而未實際參與比價之下，由富勇土木包工業以三百十六萬元之價格 得標，而富勇土木包工業等三家廠商僅係被告庚○○、子○○借牌承包上開工 程之人頭公司乙情，應堪認定。
（二）第查，上開「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」係被告庚○○要約被告子○○ 共同承作時，提及被告己○○已同意前揭工程交由其承作，並詢問被告子○○ 可取得何廠商牌照以配合比價等情，業據被告子○○、庚○○於嘉義縣調查站 、偵查中及本院調查時供認在卷（見他字卷第七二頁正面至七四頁背面、第一
○○頁背面至一○一頁背面、第一七三頁背面至一七四頁正面、第一九○頁背 面、第一九二頁背面；本院卷第三八、三九、四五頁九十二年二月十七日訊問 筆錄），雖被告己○○否認上情，並辯稱伊係以其印象中曾承包過梅山鄉公所 工程中有良好紀錄者作為其擇定三家廠商之依據云云。查被告己○○於八十八 年十月二十六日在簽呈上批示上開工程指定由富勇土木包工業、鴻晟公司、榮 群公司等三家廠商辦理比價，有梅山鄉公所簽呈乙紙在卷可參（見他字卷第二 五頁），則姑不論其所指定之富勇土木包工業等三家廠商在短短數小時內即就 前開工程作出估價單並據以投標乙情，是否與常情相符？然榮群公司並未承包 過梅山鄉公所之任何工程乙情，業據證人即榮群公司之負責人癸○○於偵查中 及本院調查時證稱明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五四一 六號卷第五三頁正面、本院卷第五五、五六頁九十二年二月十七日訊問筆錄） ，並有嘉義縣梅山鄉公所九十二年四月十七日嘉梅鄉建字第０９２０００３２ ７５號函附卷可徵（見本院卷第一三二頁）；再參以曾承包過梅山鄉公所工程 之廠商有一百多家乙情，亦據被告己○○供明在卷（見他字卷第七九頁正面） ，是嘉義縣既有上百家有承包過梅山鄉公所工程之廠商，被告己○○之上開批 示指定竟「恰巧」與被告庚○○、子○○所安排借牌投標之三家廠商相同，顯 有違常情，可知被告己○○與庚○○若於事前未達成協議，則被告己○○又如 何知悉在上開簽呈批示上開三家廠商，足見被告己○○上開所辯，要屬子虛， 亦足佐證被告己○○一再辯稱該工程伊僅負責批示指定三家廠商，其餘均與其 無關，其對本件工程完全不知情云云，顯為卸責之詞，並不足採，亦可知被告 子○○之自白核與事實相符，益見上揭工程原即內定由被告庚○○承作，負責 辦理相關發包採購業務，並負責通知上開三家廠商參與比價之被告辛○○亦知 悉本件三家廠商之比價僅係形式而已，則被告己○○、辛○○、庚○○、子○ ○均有犯意之聯絡甚明。又依證人丁○○、戊○○、癸○○之前揭證詞，以吾 人一般生活經驗，自得推斷富勇土木包工業等三家廠商關於本件工程係借牌予 被告庚○○、子○○投標，該三家廠商之投標單為了虛偽比價，實際上係由被 告子○○、庚○○編造，其目的僅為符合取具三家廠商比價之規定而已。（三）又查，被告辛○○確未依其上開簽呈之批示：「為爭取時效，擬以電話通知廠 商比價」等語通知富勇土木包工業等三家廠商參與比價，且係被告庚○○至梅 山鄉公所領取全數標單，再將三張標單交予被告子○○等情，業據被告庚○○ 、子○○於嘉義縣調查站、偵查中供述綦詳（見他字卷第七二頁背面至七四頁 背面、第一○○頁背面至一○一頁背面、第一六六頁背面至一六八頁背面、第 一七三頁背面至一七四頁背面、第一九三頁正面；臺灣嘉義地方法院檢察署九 十一年度偵字第五四一六號卷第三七頁背面、第三八頁正面），並經證人丁○ ○、戊○○、癸○○證述屬實（見他字卷第四九頁正面至五五頁正面、第六一 頁正面；臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五四一六號卷第五三頁正 、背面），雖被告辛○○否認前情，並辯稱伊確實有打電話請上開三家廠商前 來比價云云。惟查富勇土木包工業等三家廠商就本件工程確實未接獲任何參與 比價之電話通知乙節，業據證人丁○○、戊○○、癸○○證述明確，已如前述 ，又參以鴻晟公司之負責人戊○○早於八十七年七月間即已將其公司牌照、大
小印章交予被告子○○，且其於八十八年十月二十一日出國至同年十月二十八 日始返國乙情，除據證人戊○○證述詳確外，並有證人戊○○所出具之旅客入 出境紀錄查詢乙紙在卷可查（見他字卷第六三頁），顯見被告辛○○前開所辯 ，要難與事實相符，益證被告辛○○未依被告己○○之批示，切實通知富勇土 木包工業等三家廠商前來參與比價，則其顯然明知上開三家廠商之比價僅係形 式，為完成法定程序而已，而與被告己○○、庚○○、子○○具有共同犯意之 聯絡乙情，亦堪認定。
（四）按建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限；營造業非經申 請登記，領有登記證書並加入營造業公會，不得營業。又土木包工業，非經申 請登記，領有登記證書，並加入土木包工業公會者，不得營業。建築法第十四 條、營造業管理規則第四條、土木包工業管理辦法第四條分別定有明文。被告 己○○既歷任嘉義縣政府主計室科員、梅山鄉公所主計佐理員、秘書及鄉長等 職；而被告辛○○既歷任梅山鄉公所財政課辦事員，並負責辦理發包採購業務 ，則其等對於本工程之投標廠商應具備營造業或土木包工業之登記證書及當年 度公會會員證書等資格，不得諉為不知，此可由被告己○○、辛○○於本院調 查時就被告庚○○不具本件投標資格乙情，均知之甚詳乙節得知（見本院卷第 一一三、一一八頁九十二年三月三十一日訊問筆錄）。又前開工程梅山鄉公所 依照行政院為因應天然災害搶救復建，依政府採購法第一百零五條訂定之台八 十八會授三字第○九二一九號「重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續 處理要點」第四點規定：「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購 法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」，是依上揭 規定，本工程為搶救災區復建之需，並無須擇定「三家殷實廠商」，而以比價 或逕邀廠商以議價之方式辦理，原均無不可，此乃梅山鄉鄉長即被告己○○之 行政裁量權範圍至明，惟必參與比價或邀請之廠商符合上開資格為限，自不待 言。查被告庚○○所經營之園環建材行，其主行業係「玻璃」，有營業登記資 料查詢報表乙紙附卷足參（見法務部調查局嘉義縣調查站案卷證據編號十一） ，其未具營造資格，則自不得參加上開工程之議價、比價、投標及承包之工作 甚明。而被告己○○、辛○○明知被告庚○○之資格不符，被告己○○竟仍將 上開工程批示指定由被告庚○○、子○○所安排之富勇土木包工業等三家廠商 辦理虛偽比價，被告辛○○竟仍將空白標單賣予被告庚○○，且未切實通知富 勇土木包工業等三家廠商參與比價，並作成為不實之比價紀錄，均業如前述， 足徵被告己○○雖批示以富勇土木包工業等三家廠商比價，然實際僅指定由被 告庚○○一人承作上開工程，未給予其他廠商參與比價之機會，而與上開「重 大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」第四點之規定未盡相符 ，被告己○○等四人於上開工程辦理比價之前，即已知悉並未切實取具三家廠 商以辦理比價，顯有共同為虛偽不實比價並於開標之日將不實之比價登載於比 價紀錄表之故意。
（五）雖被告庚○○嗣於本院審理中辯稱伊於九十一年六月二十一日嘉義縣調查站製 作筆錄時，有遭調查員恐嚇並踢椅腳云云。然查，被告庚○○於九十一年六月 十日為嘉義縣調查站首度約談時，其並未自白（見他字卷第六四至七○頁），
嗣於同年六月十七日被告庚○○始在調查站訊問時就①上開工程伊亦有參與投 標、②伊有編造鴻晟公司之標單③上開工程招標前，被告己○○曾向其詢價等 情自白（見他字卷第一七○至一七四頁）；再於同年六月二十一日調查站偵訊 時就①上開工程招標前，被告己○○曾向其詢價、②伊確於八十八年十月二十 六日至梅山鄉公所向被告辛○○購買三張空白標單等情自白，則被告庚○○在 不爭執其八十八年六月二十一日在嘉義縣調查站所供述內容之情況下，其上開 自白是否具任意性，端視被告庚○○之自白是否在其自由意志下所為？經查， 被告庚○○於八十八年六月二十一日上午九時二十三分五十三秒開始在嘉義縣 調查站製作筆錄，至同日上午十時三十三分三十三秒時，遭坐於被告庚○○身 後之調查員以腳推踢椅子乙情，固經本院勘驗被告庚○○八十八年六月二十一 日之偵訊錄影帶屬實，並有勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第一七二、一七三頁 ），惟該以腳踢椅子之調查員隨即向被告庚○○道歉乙情，亦經被告庚○○供 陳明確（見本院卷第一七三頁勘驗筆錄），則姑不論該調查員係基於何因？何 動機？以腳踢被告庚○○所坐之椅子，然被告庚○○是否因該調查員踢椅子之 舉動，即使其當時在調查站之供述非出於其自由意志下所為？查被告庚○○經 訊問至他字卷第一九三頁背面倒數第二行時，遭調查員踢椅子乙情，雖經本院 勘驗屬實（見本院卷第一七二頁背面勘驗筆錄），惟細觀被告庚○○八十八年 六月二十一日之筆錄內容，可知其上開自白內容均係在該調查員踢椅子之前所 為，而其自他字卷第一九三頁背面倒數第二行後之供述，並無任何不利於自身 及被告己○○、辛○○、子○○之供詞，顯見該調查員踢椅子之舉動縱有不妥 ，亦無對被告庚○○有任何之影響甚明；準此，微論並無任何證據足證被告庚 ○○之上開自白非出於自由意志下所為，而該調查員之舉動亦尚難認有強暴、 脅迫之情，且該調查筆錄復經被告庚○○親筆簽名確認無訛，則其上開所辯， 殊難採信，不容其事後飾詞否認。
（六）按測謊之鑑定，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反 應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結 果可為審判之參考，得為補強證據，固非為判斷之唯一絕對之依據，鑑驗結果 是否可採，仍應由法院斟酌取捨。而測謊結果之信憑性常因主客觀因素之不同 而異其結論，而前述測謊結果，於法僅供認定事實之參考，法院於認定事實時 仍應本於自由心證之原則，就卷內之各項證據，依證據法則詳予推求，固非得 一概以測謊之結果為斷。惟按「測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復 事先獲得受測人之同意，所測試之問題及其方法復具專業可靠性時，該測謊結 果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據， 但非無證據能力，仍得供裁判之佐證」（最高法院八十七年度台上字第三九二 號判決意旨參照）。是本案被告己○○之選任辯護人以測謊報告無證據能力等 語置辯，似有誤會，合先敘明。查本案被告己○○、庚○○究是否為本件偽造 文書犯行既有爭執，經被告己○○、庚○○同意送法務部調查局測謊，被告己 ○○、庚○○經送測謊後，測謊結果：「一、己○○稱：（一）、「臨時辦公 室工程」其未找庚○○處理。（二）、系爭工程廠商名單不是庚○○提供的。 （三）、系爭工程其未收受好處。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有
說謊。二、庚○○稱：（一）、「臨時辦公室工程」己○○未找伊處理。（二 ）、系爭工程廠商名單其未提供給己○○。（三）、系爭工程其未拿好處給己 ○○。上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」，有法務部調查局 九十一年十二月二十三日調科參字第０９１２３０３８５９０號測謊報告書在 卷可資佐證（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第五四一六號卷第七 六頁）。姑不論上開測謊結果就被告己○○就系爭工程其究有無收受好處，以 及被告庚○○就系爭工程究有無予被告己○○好處等情，尚無實據足資證明（ 詳後述）；惟本件既經被告己○○、庚○○同意測謊，係由具專業之法務部調 查局人員為之測謊，就其餘結果係被告己○○、庚○○有不實之情緒波動反應 ，揆之前開見解即得為補強證據，益足以證明公訴人所訴非虛。（七）至偵查中經被告辛○○同意送法務部調查局測謊，被告辛○○經送測謊後，測 謊結果：「（一）、「臨時辦公室工程」其有電話通知廠商。（二）、系爭工 程己○○未指定讓庚○○處理。（三）、廠商投標單不是庚○○交給伊的。上 述問題經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。」乙情，有上開法務部 調查局測謊報告書在卷可資佐證，是本件被告辛○○經測謊後雖未能判定其就 上開問題有無說謊，然按測謊鑑定，係以測謊器記錄受測者在回答問題時之情 緒波動與生理反應，以判斷受測者是否說謊，然受測者當時之生理狀態、心理 狀況、現場環境及外在氣氛等因素，均足以影響其作答，故鑑驗結果雖可作為 審判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據（最高法院著有九十一年台上六二 五四號判決可資參照），且該測謊結果，不僅與前述本院調查之證據未合，亦 與證人丁○○、戊○○、癸○○之證詞相悖，且依現存科技測謊準確度尚未達 百分之百，故測謊僅能作為判決時之參考，倘有其他積極證據足以認定被告辛 ○○有罪之情況下，測謊之結果自不足達到推翻有罪認定之程度。如上所述， 被告辛○○之行使公務員登載不實之犯行已臻灼然，自不得因上開測謊結果即 推翻對其確有參與本件犯行之認定，附此敘明。（八）綜上所述，被告己○○、辛○○明知前述工程已經指定由被告庚○○、子○○ 承包，仍基於共同之犯意聯絡，於八十八年十月二十六日下午五時許，由不知 情之乙○○主持，並依據由被告庚○○、子○○、證人丁○○安排編造之富勇 土木包工業、鴻晟公司、榮群公司等三家廠商之標單，辦理虛偽比價開標手續 ，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載，作成由富勇土木包工 業以三百十六萬元價格得標之認定，並行使之而編入該工程之卷宗，足生損害 於比價之正確性，並使被告庚○○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工 程，嗣經不知情之梅山鄉公所主計主任丑○○、政風室主任壬○○、總務邱全 褔等人於同年十一月二十四日完成驗收手續後，於同年十二月十日核付工程款 等情，已堪認定。本件事證已甚明確，被告己○○等四人之犯行，堪予認定， 應予依法論科。
二、查被告己○○、辛○○、庚○○、子○○明知並無實際比價情事，卻仍於比價紀 錄表上為不實之比價記載，並已達行使階段，則被告己○○、辛○○、庚○○、 子○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪 。被告己○○、辛○○、庚○○、子○○四人具有犯意聯絡與行為分擔，均為共
同正犯。被告庚○○、子○○就上開犯行，均係無登載權限之公務員而與有該公 務員身分之被告己○○、辛○○共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第三十一條第 一項共同實施之庚○○、子○○雖無特定關係，仍以共犯論。爰分別審酌被告己 ○○四人中，被告己○○居於主導之地位、被告辛○○係被告己○○之部屬，自 有不得已之苦衷，而被告庚○○、子○○為實際獲利者，並參酌其等犯罪情節之 輕重、個人之品行、犯罪之動機、目的、手段、因犯罪所生損害及犯後態度等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又查被告辛○○、子○○前此均 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而被告庚○○雖於六十七年間因過失致死案件， 經本院於六十七年一月十九日以六十七年度交訴字第一號判決判處有期徒刑六月 ，如易科罰金以三百元折算一日確定，惟其五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表各一份附卷可查，其等三人犯罪情節較輕，加以被告辛○○公務員資格 之取得不易，經此偵審教訓，應該知所警惕，相信不會再犯，本院認所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰就被告辛○○、庚○○二人併諭知緩刑四年，被告子○ ○併予緩刑三年，以勵自新，並觀後效。又本案純係被告己○○所主導引起，且 其所涉犯罪之情節較重大，因而本院認對被告己○○不為緩刑之諭知，附為敘明 。
三、公訴意旨另以：被告己○○、辛○○基於共同犯意之聯絡，為圖利被告庚○○、 子○○而為上揭虛偽比價開標手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不 實之登載，作成由富勇土木包工業以三百十六萬元價格得標之認定，並行使之而 編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性，並使被告庚○○得以未經公平切 實之比價程序，承作前述工程，經不知情之梅山鄉公所主計主任丑○○、政風室 主任壬○○、總務邱全褔等人於同年十一月二十四日完成驗收手續後，於同年十 二月十日核付工程款，使被告庚○○獲取超額利益十八萬七千八百三十四元。因 認被告己○○、辛○○共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。 經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明 確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足 以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年 上字第三一○五號判例意旨參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之 證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八 六號判例意旨參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據 在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方 為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予
排除（最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨參照）。本件公訴人認被告 己○○、辛○○共同另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，無 非係參酌被告庚○○於前開工程完工後所結算該工程之支出情形自算表之實際 支出為二百八十五萬零一百五十一元，與證人丁○○所核算之二百六十九萬元 ，二者差距甚微，而認上開被告庚○○所自算之二百八十五萬零一百五十一元 為可採，再依被告庚○○供稱本工程之合理利潤為一成，認定被告庚○○獲得 超額利益十八萬七千八百三十四元，為其所憑論據。（二）然按貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱【圖利】，係指圖得不法利益，且 須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主 管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務 員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利， 仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以 推定，有最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決足資參照。又貪污治罪 條例業於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款圖利罪之犯 罪構成要件已修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責 雖屬相同，然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖『 自己或其他』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，較修正前更 為嚴謹，而有利於被告，是被告己○○、辛○○為上揭行為時，固於前開法文 修正生效前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之貪 污治罪條例第六條第一項第四款規定。故修正後圖利罪之成立，除須行為人有 【圖利之犯罪故意】外，並須公務員對於主管或監督之事務，【明知為違背法 令】，而圖得私人之不法利益，並有【因而獲得利益】之結果，始屬相當。（三）訊據被告己○○、辛○○均堅決否認有右揭圖利犯行，被告己○○辯稱：①本 件工程於八十八年十月二十六日指定三家廠商後即依分層負責交由發包中心全 權辦理比價，實無任何證據證明伊有圖利之事證，況依「中華青松科技股份有 限公司」（下簡稱中華青松公司）之鑑定報告，廠商亦未圖得不法之利益。② 本件測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否 同意進行測謊、及當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格， 施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖形記錄，測謊 儀器運作情形及施測環境有無干擾之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法 第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定已有未合。測謊鑑定之基本 要件能否謂無瑕疵，即不無研求餘地。檢察官未依刑事訴訟法之規定命鑑定機 關提出報告，即遽採該測謊鑑定報告書為不利於被告之論證，難謂適法等語。 被告辛○○辯稱：前開工程簽辦公文係經被告己○○明確批示富勇土木包工業 、榮群公司、鴻晟公司後，經主辦人丙○○送發包中心，由伊辦理發包事宜。 因此，其由內容知悉被告己○○所指定之廠商，與事理無違；又伊依被告己○ ○所給予指定廠商之電話通知，亦屬常態之情事，雖通知時未曾做任何之紀錄 ，然此實為行政體系上常見之慣例；而上開工程之開標，係由秘書乙○○主持 開標，且有政風室主任壬○○、承辦人丙○○、主計丑○○等在場，足見該工
程確經開標程序而決標甚明，則伊顯無圖利之犯行；況由證人甲○○之證詞及 中華青松公司之鑑定結果，可知前述工程之決標價三百十六萬元觀之，依三百 四十萬元之設計，其合理利潤百分之五為十七萬元，與決標價差額二十四萬元 ，足見訟爭工程開標決標時，並無使得標之私人得到不法之利益甚明等語。（四）而查嘉義縣梅山鄉鄉公所辦公廳舍因八十八年十月二十二日大地震嚴重毀損， 獲得前嘉義縣縣長李雅景允諾補助四百萬元之經費興建「梅山鄉公所臨時辦公 廳新建工程」等事實，除據被告己○○供述甚詳外，並有嘉義縣政府政風室九 十一年六月所呈之「嘉義縣梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程弊端調查報告」影 本及梅山鄉公所八十八年主管會報記錄影本附卷足憑（見臺灣嘉義地方法院檢 察署九十一年度偵字第五四一六號卷第六○頁及法務部調查局嘉義縣調查站案 卷證據編號三）。又「鄉公所臨時辦公廳新建工程」編列之預算經核定為三百 四十萬元乙情，業經證人即任職於馮子石建築師事務所負責設計規劃之甲○○ 於嘉義縣調查站偵訊時及本院調查時證述明確（見他字卷第二二○頁正面及本 院卷第一○八頁九十二年三月三十一日訊問筆錄），而依「重大天然災害搶救 復建經費簡化會計審計手續處理要點」第四點規定：「災區搶救復建緊急需要 之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或 議價方式辦理」乙節，有重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要 點在卷可查（見法務部調查局嘉義縣調查站案卷證據編號一），是依上開規定 ，本工程以比價或議價之方式辦理，原均無不可，惟本件工程係經被告己○○ 指定富勇土木包工業等三家廠商進行虛偽比價，而為不實之比價紀錄，業如前 述，則本案被告己○○、辛○○是否能以圖利罪相繩，仍須探究被告庚○○、 子○○是否因承包上開工程因此而獲取不法之利益為斷。（五）次查，「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」編製之預算係三百四十萬元，已如 前述，可知此預算金額較富勇土木包工業之得標價三百十六萬元為高，亦較本 件工程完工時所追加之工程款總額三百三十二萬三千元為高乙情，有富勇土木 包工業參加比價時所提出之「工程估價單」、「嘉義縣梅山鄉公所工程標單」 及梅山鄉公庫０１５９８５號支票影本、「嘉義縣梅山鄉公所開標紀錄」、「 工程開工報告書」影本各乙紙在卷可參（見法務部調查局嘉義縣調查站案卷證 據編號五至七、十四）；顯然富勇土木包工業之得標價格及完工時向嘉義縣梅 山鄉公所領取之工程款總額，均未高於「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」所 編列之預算甚明。
（六）雖公訴人參酌被告庚○○於前開工程完工後所結算該工程之支出情形自算表（ 見他字卷第二一八頁），認被告庚○○承作上開工程之實際支出為二百八十五 萬零一百五十一元（即上開支出情形自算表上所載二百五十一萬五千一百五十 一元，加上被告庚○○支付予被告子○○之工資、材料費用三十三萬五千元， 共計二百八十五萬零一百五十一元），與證人丁○○於嘉義縣調查站就本工程 所核算之二百六十九萬元（見他字卷第一八二、一八三頁之工程估價單），二 者差距甚微，而認上開被告庚○○所自算之二百八十五萬零一百五十一元為可 採；再依被告庚○○於嘉義縣調查站偵訊時供稱本工程之合理利潤為「一成」 （見他字卷第一九三頁背面），認定被告庚○○獲得超額利益十八萬七千八百
三十四元云云（即本工程完工時之工程款總額三百三十二萬三千元【減】二百 八十五萬零一百五十一元【減】二十八萬五千零一十五元《二百八十五萬零一 百五十一元之一成》）。惟被告庚○○就前開工程所出具之自算表並未就該工 程之各個土木工程項目予以臚列，則該自算表可否認定即係本件工程完工後所 實際支出之費用，實非無疑；又姑不論證人丁○○於本院審理時就上開估價單 之真實性證稱係調查員拿預算書指示伊照抄乙情是否屬實（見本院卷第二五二 、二五三頁九十三年四月十四日審判筆錄），然自該估價單觀之，證人丁○○ 所核算之估價單其依憑之標準為何，亦無所悉？則本院殊難僅憑被告庚○○前 開不完整之自算表，以及證人丁○○毫無所據之估價單即遽認被告庚○○獲有 十八萬七千八百三十四元之超額利潤。
（七）又「梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程」經本院函請中華青松公司鑑定結果認為 ：『本件「合理承攬費用範圍」係根據本案工程估價表之各別項目，以該公司 之專業經驗及市場調查結果，並參酌現場實際觀察結果予以調整後而得，因調 查評估之價格為九十二年十一、十二月，故須以臺灣地區營造工程物價指數予 以回估至本案工程發生日即八十八年十一月（指數為101．17%），是本案梅山 鄉公所臨時辦公廳新建工程之合理承攬費用範圍為三百四十四萬五千二百一十 元至三百四十五萬四千四百六十五元，平均合理承攬費用為三百四十四萬八千 八百七十七元。又本件「合理承攬利潤範圍」則係依照本案工程估價表之各別 項目，其中合理承攬費用中估價項目『包商管理費』，該原數據調查評估之價 格為九十二年十一、十二月，故參酌現場實際觀察結果予以調整後，該項目即 為該包商承攬工程所預估之利潤；再依據中華民國八十九年一月六日財政部台 財稅字第0880451243號函核定之八十八年度營利事業各業所得額及同業利潤標 準，並以其中之營造業之同業利潤標準為準，就其淨利率所指之合理之利潤均 約介於10%上下，因此各別個案工程當時市場之競爭程度調整，故合理利潤為 10% 左右，是本案梅山鄉公所臨時辦公廳新建工程之合理承攬利潤範圍為二十 九萬五千八百七十一元至二十九萬八千二百八十六元，平均合理利潤為二十九 萬七千二百一十四元。』等語，有上開公司就本工程所製作之承攬費用及合理 利潤定研究報告書一份附於本院卷可稽。可知公訴人所認定前開被告庚○○之 自算表二百八十五萬零一百五十一元，及證人丁○○所核算之估價單二百六十 九萬元，與上開鑑定所認定之平均合理承攬費用三百四十四萬八千八百七十七 元，相去甚遠，相較於本工程所編列之預算為三百四十萬元，足見上開鑑定所 認定之平均合理承攬費用，與事實較符合而堪予採信。再者，富勇土木包工業 之得標價三百一十六萬元，及鴻晟公司、榮群公司之標價分別為三百二十八萬 八千元及三百二十六萬元，以及本件工程完工時之工程款總額三百三十二萬三 千元，均未逾前開鑑定所評估平均合理承攬費用之三百四十四萬八千八百七十 七元，有富勇土木包工業、鴻晟公司、榮群公司參加比價時所提出之「工程估 價單」、「嘉義縣梅山鄉公所工程標單」影本在卷可參（見法務部調查局嘉義 縣調查站案卷證據編號十四），足見被告己○○等四人就前開工程縱有不實比 價之舉，亦未逾越本工程所編列之預算及上開鑑定所認定之平均合理承攬費用 至明。又以上開鑑定之「平均合理承攬費用三百四十四萬八千八百七十七元」
及「平均合理利潤二十九萬七千二百一十四元」，與本件工程之「工程款總額 三百三十二萬三千元」比例計算，得知本件工程之合理利潤應約為「二十八萬 六千三百六十六元」，則本院依全院卷證資料，尚難認被告庚○○就本件工程 有逾二十八萬六千三百六十六元之「超額利潤」，復參以被告庚○○、子○○ 堅決否認其等承作本工程有任何利潤等語（見本院卷第四三、五八頁九十二年 二月十七日訊問筆錄、本院九十一年度聲羈字第四九號卷第九頁背面），是上 開鑑定報告雖與公訴人所舉之上開資料不同，惟本件工程既經專業單位親自鑑 定，則在無其他積極證據證明被告庚○○、子○○確有獲取任何超額或不法利 益下，尚難僅憑公訴人所指即謂被告庚○○、子○○就該工程有獲取不法利益 ，況本工程完工迄今，均未有指摘該工程有何偷工減料之情事，自難逕認被告 己○○、辛○○有圖利之犯行。至被告己○○、庚○○經測謊結果，雖就被告 己○○就系爭工程未收受好處，以及被告庚○○就系爭工程未拿好處給被告己 ○○等情，均呈情緒波動之反應，研判有說謊，然測謊之鑑驗結果雖可作為審 判之參考，但不得採為唯一或絕對之依據，業如前述，是上開測謊結果，與前 述本院調查之證據未盡相符，尚難資為不利於被告己○○、庚○○不利事實之 認定，均併此敘明。
（八）依上所述，公訴人所舉之證據並不足證明被告己○○、辛○○犯罪，此外復查 無其他證據證明被告己○○、辛○○確有如公訴人所指之圖利犯行，應屬不能 證明被告己○○、辛○○二人犯罪，原應就此部分諭知無罪，惟此部分公訴人 認與其等前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係一併起訴，依審判上不 可分之原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。四、至被告庚○○、子○○共同圍標前開工程之聯合行為，是否違反公平交易法第十 四條，應依同法第三十五條之規定處罰乙節，起訴書之犯罪事實欄並未論及，顯 係未經起訴，不在本院所得審理之範圍，宜由檢察官另行偵辦，併予記明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第三十一條第一項、第七十四條第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
臺灣嘉義地方法院刑事第五庭
審判長法 官 黃國益
法 官 黃義成
法 官 黃仁勇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
書記官 呂權芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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