臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第八０八號
原 告 甲○○
訴訟代理人 癸○○
原 告 乙○○
訴訟代理人 己○○○
原 告 丙○○
訴訟代理人 壬○○
原 告 丁○○
被 告 宜蘭縣羅東地政事務所
代 表 人 戊○○主任）
訴訟代理人 庚○○
辛○○
右當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國九十一年十二月
三十日府訴字第０九一００一二六一八二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣范守志（即本件被繼承人）於七十四年九月十七日收養原告等之父 范錦坤（原名莊錦坤），原告等四人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，范錦 坤、范守志先後於八十年五月八日及八十五年六月二十日死亡，原告等乃於九十 一年八月二十二日向被告申請分割繼承登記，經被告以九十一年八月二十八日登 記補正字第００一三九二號補正通知書，通知原告於文到十五日內檢附足資證明 收養關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即原告） 之相關文件憑辨。因原告逾期尚未補正，被告乃以九十一年九月十七日登記駁回 字第０００二四０號駁回通知書，駁回原告分割繼承登記之申請。原告不服，提 起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應為辦理分割繼承登記之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈被繼承人范守志於七十四年九月十七日收養范錦坤為養子，其收 養效力是否及於范錦坤之直系血親卑親屬（即原告等人）？⒉被告於九十一年八 月二十八日以登記補正字第００一三九二號補正通知書，通知原告等檢附足資証
明收養關係發生時，其收養效力及於渠等之有關文件，惟通知已逾十五日尚未補 正，被告乃依土地登記規則第五十七條第一項第四款規定予以駁回，於法是否有 據？
㈠原告主張之理由：
⒈被告要求補正收養當時成立之收養契約及法院裁定書，因原告之父親（即范 錦坤）於七十四年八月十七日被收養，至原告於九十一年八月二十二日申請 分割繼承登記時止，期間已超出十五年因年代已久遠，不慎遺失，原告已無 從補正。又原告可提供祖父即范守志疾病住院時，原告母親己○○○照顧之 相關資料、治喪照片，村鄰長及鄰居之見證與祖父間互相扶養照顧等事實資 料，被告並未依司法院秘書長八十八年六月十日（祕台廳民一字第０九二０ 一號）函釋之意旨，本於職權就「事實」予以認定，即駁回原告之申請，其 處分尚有未妥﹖
⒉原告之父親被收養時，原告等均已分別成年或即將成年之際，姓氏及生活關 係均以伴隨多年戶籍之遷移或姓氏之更改，對就業及就學多有所影響以致未 作變更，但原告之父母親姓氏之戶籍已遷移及更改且就近照顧，這並未減損 一家人親情上之聯繫，與生活上互相扶養，照顧之事實，依目前工商社會繁 忙，多數家庭之子女亦多因就業或就學而離開父母，因此原告之情形並無違 背常理，而未盡扶養之義務。
⒊收養前養子女之婚生子女或養子女能否代位繼承，目前尚無明文規定、學者 亦有正反不同之見解，持否定說者，認為此將違背風俗習慣，造成親情倫理 建立之困擾，學者戴東雄則持肯定見解，其認為成年子女一但被收養，而將 其直系血親卑親屬留在本生家，由祖父或其他親屬教養時，對於該直系血親 卑親親屬因被收養人無法行使侵權而非常不利，又對養子女來說，因其被收 養其可擺脫父母撫養子女之職責，頗為不當，至於其他繼承之關係亦產生相 當大之缺點，故似乎改採肯定說為是。即有人收養有直系血親卑親屬之養子 女時，如收養契約未訂定直系血親卑親屬留在本生家時，宜隨同被收養人一 併至養親家發生權利義務，而與本生家之權利義務停止（參閱戴東雄著，繼 承法實例解說（一）三十六頁），原告認為肯定說較符合社會習俗，可以解 決親屬法繼承法等問題。
⒋本件若被判決駁回，則原告祖父之遺產，將因無人繼承而歸國家所有，這結 果令原告一家人覺得政府像強盜，奪民之財產，政府對原告之祖父並無盡到 一點照顧扶養之義務而卻得到其遺產。而原告之全家尤其是母親對祖父侍奉 多年，疾病照顧，生活扶養，舉辦告別式等親屬應盡之義務都已盡，而其結 果卻得不到他的遺愛這事情何以堪，相信祖父亦不同意不願意見到這樣的結 果。
⒌中央法規標準法第五條第二款關於人民之權利義務應以法律定之，行政程序 法第四條行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。依法行政為法治國家為 一切行政行為必須遵循之首要原則。干涉行政涉及對人民生命自由，財產之 保障，應恪遵法律保留原則，非有法律或法律授權之命令，行政機關不得作 成行政處分或其他措施。否則其合法性即生問題（參閱吳庚著，行政法之理
論與實用，五版八五頁），被告所為之駁回處分及訴願決定所依據的行政釋 示（令）並非明確之法律規定或法律授權之命令，其合法性質值得懷疑，其 顯然與司法院釋字七０號解釋：…「養子女之婚生子女，養子女之養子女均 得代位繼承」相牴觸而違法，憲法第十五條規定：人民之財產權應受保障。 同法第二十三條：人民之財產……不得任意限制之規範下，原告之代位繼承 權是否應受憲法之保障呢﹖
⒍行政程序法第八條行政行為，應以誠實，信用方法為之，並應保護人民正當 合理之信賴。原告依親屬互助之義務及司法院釋字七０號解釋，而承擔應盡 之義務。原告所信賴的是一般社會多數人都會遵循之習慣。該正當合理之信 賴，應受到保護。
㈡被告答辯之理由：
⒈民法第一千一百四十條規定：「第一千一百三十八條所定之第一順序繼承人 ，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應 繼分」，又司法院一三八二號解釋：「民法第一千一百四十條所謂代位繼承 其應繼分者，以被繼承人之直系血親為限，養子女之子女，對於養子女之養 父母，既非直系血親卑親屬當然不能適用該條之規定」，另「收養關係自收 養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前所生或已收養之子女， 非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制血親關係‧‧‧。 」，亦為內政部七十六年一月十九日台七六內戶字第四七三０八二號函轉法 務部同年一月九日法七十六律決二一九號函所明釋。又查「‧‧代位繼承， 係以自己固有之繼承權直接繼承其祖之遺產，並非繼承其父之權利，孫女對 於其祖之遺產有無代位繼承之資格，自應以祖之繼承開始時為標準而決定之 ，‧‧‧」復為最高法院三十二年上字第一九九二號著有判例。原告甲○○ 等四人雖依司法院釋字第七０號解釋：「養子女之婚生子女、養子女之養子 女、以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。‧‧‧‧‧」，向被告申請辦 理分割繼承登記被繼承人范守志之遺產，惟查原告等係收養人范守志（即被 繼承人）與被養人范錦坤間收養契約成立前所生之婚生子女，其既非被繼承 人范守志之直系血親卑親屬，彼此間又未具有擬制血親關係，依上述規定， 渠等不得代位繼承被繼承人范守志之遺產。
⒉再依內政部八十八年七月七日台（八八）內地字第八八０七九三０號函示說 明二：『案經函准法務部八十八年六月二十一日法八八律決字第０二三六二 六號函轉准司法院秘書長八十八年六月十日（八八）秘台廳民一字第０九二 ０一號函略以：「按養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子 女同，民法第一千零七十七條定有明文。故同法第一千一百四十條所謂被代 位人即該法第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，自應包括擬制直系 血親卑親屬在內。次按民法第一千一百四十條所謂代位繼承人，依該條規定 雖指被代位人之直系血親卑親屬而言，惟被代位人若為被繼承人之擬制直系 血親卑親屬時，因收養關係於法院裁定認可後，始溯及自收養書面成立時發 生效力，其直系血親卑親屬得否代為繼承，則應視收養效力是否及於被代位 人之直系血親卑親屬而斷。是以，被繼承人之擬制直系血親卑親屬於繼承開
始前死亡或喪失繼承權，其直系血親卑親屬得否代位繼承，自應依前開說明 決之。‧‧‧‧』。綜上，本件被繼承人范守志於七十四年九月十七日收養 范錦坤為養子，其收養效力是否及於范錦坤之直系血親卑親屬（即原告四人 ），依上開司法院秘書長函之意旨，需視其當時成立之收養契約及法院裁定 書而定。‧‧‧‧‧‧‧‧」。故被告收受原告申辦代位繼承范守志之遺產 乙案，經審酌前敘各項法令及該內政部函示規定，於九十一年八月二十八日 以登記補正字第００一三九二號補正通知書，通知原告等檢附足資證明收養 關係發生時，其收養效力及於渠等之有關文件到所憑辦，惟通知已逾十五日 尚未補正，經依土地登記規則第五十七條第一項第四款規定予予駁回處分， 俱皆於法有據，洵無不當之處。
理 由
一、本件原告甲○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟 法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請 ，就此部分由其一造辯論而為判決。
二、經查，范守志係於七十四年九月十七日收養原告等人之父親范錦坤（原名莊錦坤 ），收養當時，原告甲○○、乙○○分別為二十八歲、二十三歲，均已成年，原 告丙○○、丁○○分別為十八歲、十六歲等情，為原告所不爭執，並有臺灣宜蘭 地方法院七十四年度家聲字第十五號收養子女認可事件之訊問筆錄及民事裁定影 本各乙份為証。原告主張其父范錦坤於八十年五月八日死亡，范守志於八十五年 六月二十日死亡，原告等四人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，為此依民法 第一千一百四十條代位繼承之法律關係，請求被告辦理分割繼承登記，被告則以 原告等四人均為范錦坤被收養前所生之婚生子女，與內政部七十六年一月十九日 台七六內戶字第四七三０八二號函轉法務部七十六年一月九日法七十六律決二一 九號函示：「收養關係自收養契約成立時始發生效力，被收養人收養契約成立前 所生或已收養之子女，非收養效力所及，與其父母或養父母之養父母，不生擬制 血親關係‧‧‧」不合，而通知原告於十五日內檢附足資証明收養關係發生時， 其收養關係及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬之相關証明文件，因原告未於 收受該通知後十五日內補正，被告乃依土地登記規則第五十七條第一項第四款規 定，駁回原告之申請。因此，本件應審究者，為原告是否為范守志之直系血親卑 親屬，亦即范守志與范錦坤間之收養效力，是否及於原告﹖ ㈠我國學者就收養時已有之養子女之直系血親卑親屬，與養父母間之關係為何， 有不同之見解，有認基於完全收養之精神，除當事人另有約定外，收養時已存 在之養子女之直系血親卑親屬，與養父母及其親屬間，亦發生關係（陳棋炎、 黃宗樂、郭振榮合著，民法親屬新論，第三四０頁、民法繼承新論，第六十一 頁）。惟學界通說認為代位繼承為繼承制度之一種，自不能任意排除血親繼承 之原則；且代位繼承乃以被繼承人為中心，並非以被代位繼承人為中心之繼承 制度，則要求被代位繼承人須與被繼承人間有血親關係，乃理所當然，因此， 被代位繼承人於其被收養前之子女，與被繼承人間既無親屬關係，即不得享有 代位繼承權（陳棋炎、黃宗樂、郭振榮合著，民法繼承新論，第六十頁、六十 一頁）。至於外國立法例，德國舊民法第一七六二條規定：「在訂約時已有直
系血親卑親屬者，須與其訂立特約，收養之效力始及於已有之直系血親卑親屬 」，日本民法第八八七條第二項但書亦明定非被繼承人之直系卑親屬不得為代 位繼承人，均明定養子女被收養前已有之子女，無代位繼承權（戴東雄著，繼 承法實例解說（一）第三十六頁、陳棋炎、黃宗樂、郭振榮合著，民法繼承新 論，第六十頁），而韓國民法第七七二條第二項採肯定說，該條項規定：「養 子女之配偶、直系卑親屬及其配偶，以前項養子之親系為基準，定其親等」， 並未限定為收養後出生之卑親屬，故收養前出生之子女與其父母之養父母亦發 生祖孫關係（戴東雄著，繼承法實例解說（一）第三十六頁），足見外國立法 例亦莫衷一是。
㈡司法院釋字第七０號解釋：「養子女之婚生子女、養子女之養子女、以及婚生 子女之養子女，均得代位繼承。‧‧‧‧‧」，但查，觀之聲請解釋之行政院 函文所載略以：「司法院院字第一三八二號解釋養子女之子女對於養子女之養 父母非直系血親卑親屬，不得適用代位繼承之規定，與司法院院字第二七四七 號解釋認為關於民法第一０七七條養子女與養父母既與婚生子女之親屬關係相 同，自亦為直系血親關係，司法院院解字第三００四號解釋亦謂養父母係養子 女之直系血親尊親屬，養父母之血親亦即為養子女之血親；及司法院釋字第五 十七號解釋亦認為養子女之子為民法第一千一百三十八條第一款順序之繼承人 等不一致」等語，可知釋字第七０號解釋係為解決上開不同見解所為之解釋， 亦即對於被代位繼承之養子女得否為代位繼承人所為之解釋，至於收養前養子 所生之子女，與養父母間是否發生直系血親尊卑親屬間之關係，亦即收養前養 子所生之子女得否代位繼承，並不在該號解釋之範圍，原告自不能執該號解釋 ，即認為當然得代位繼承。
㈢按收養關係自收養契約成立時始發生法定血親之效力，而該親屬關係應自養子 女本身開始，收養成立以前業已成立之養子女一方之親屬關係，並不當然隨同 養子女移轉於養方，因為如養子女一旦被收養，令收養前出生之子女當然移轉 而與養親及其親屬亦發生親屬關係者，該移轉之效果將使其相互間發生親屬法 、繼承法及其他法上之法律關係，此並不為收養當事人所當然樂見。因此，本 院認為收養前之直系血親卑親屬得否代位繼承，應視收養效力是否及於被代位 繼承人之直系血親卑親屬而斷。
㈣原告雖主張范守志與范錦坤間辦理收養時，有辦理全家收養之意思云云，但原 告始終無法提出范守志與范錦坤間所簽訂之收養契約書，以証明范守志有收養 范錦坤全家之意思，另依卷附臺灣宜蘭地方法院七十四年度家聲字第十五號收 養子女認可事件之訊問筆錄所載，因范錦坤之母親嫁給范守志為妻，范守志乃 收養范錦坤為養子，並未提及范守志有意一併收養范錦坤所生之直系血親卑親 屬，此觀之該訊問筆錄即明。又原告等四人於其父被收養後並未隨其父將戶籍 遷入范守志之戶口等情，為原告所不爭執，此與收養之目的，在於藉由收養而 產生一般親屬共謀生活、互相扶養照顧之權利義務關係不同，原告雖提出治喪 照片，然此尚不足以證明其間有共謀生活、互相扶養、照顧之事實。三、綜上所述，范守志與范錦坤間之收養效力，並不當然及於原告，原告又未能提出 其他証據証明該收養效力及於原告，因此，被告以九十一年八月二十八日登記補
正字第００一三九二號補正通知書，通知原告於文到十五日內檢附足資證明收養 關係發生時，其收養效力及於被收養人范錦坤之直系血親卑親屬（即原告）之相 關文件憑辨。因原告逾期尚未補正，被告乃以九十一年九月十七日登記駁回字第 ０００二四０號駁回通知書，駁回原告分割繼承登記之申請，依法並無不合。訴 願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷並請求被告應為辦理分 割繼承登記之處分，均為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 侯東昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
書記官 江金星