最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第四三二號
上 訴 人 波多黎哥商．IPR藥品公司
IPR Ph
Inc.）
代 表 人 瑪格麗莎．史坦
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訴訟代理人 陳長文律師
訴訟代理人 蔡瑞森律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 甲○○
右當事人間因商標註冊事件，上訴人不服中華民國九十一年十二月三十一日臺北高等
行政法院九十一年度訴字第三二一號判決，提起上訴。本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
上訴人前於民國（下同）八十九年一月三日以「CRESTOR 」商標（以下簡稱系爭商標，），指定使用於行為時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之治療心臟血管疾病之藥劑之商品，向被上訴人申請註冊（申請號數000000000），經被上訴人審查，認本件商標圖樣上之外文「CRESTOR 」，與申請在先之審定第九五二四二九號「CREST 」商標（以下簡稱據以核駁商標）外文近似，復均指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十年八月二十三日商標核駁第0000000號審定書所為核駁之處分，上訴人不服提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。上訴人於原審起訴主張：系爭商標係由單純外文組成，該等文字皆無任何意義，而一般略識英文者，一眼即可分辨出據以核駁之商標為有字義之英文單字，而能與系爭商標相區別。依被上訴人八十五年四月所出版之商標手冊中有關商標近似之判斷方法第十三項規定，系爭商標與據以核駁商標之差異部分足以影響其商標整體印象，並具有不同意義，而無混淆誤認之虞，是兩商標並不近似。且二者在外觀上並不構成近似，其讀音長短亦不同，於連貫唱呼之際，即可明顯區別，而無混淆誤認之虞。故系爭商標與據以核駁商標於異時異地總括商標之全部，通體隔離觀察，一般消費大眾施以普通注意即能加以區分，實難謂有使人產生混淆誤認之虞。觀諸前行政法院（現改制為最高行政法院）歷年來之判決及判例，均係以通體隔離觀察為比較商標之近似為主要判斷標準，而被上訴人及訴願決定機關僅以二商標之字母作為比對，即率然認定二商標近似，此種細微比對之方法，殊不足取。其次，系爭商標係指定使用於「治療心臟血管疾病之藥劑」，為一處方用藥，據以核駁商標之專用商品為「藥用漱口水、藥用口香糖」，兩商標所指定之商品依一般通念，不論在行銷管道及場所、用途、功能、銷售對象、使用者觀念等截然不同，一般人可輕易分辨兩商品係屬不同領域，故兩商品市場區隔明顯，非類似商品。再者，上訴人與據以核駁商標之專用權人達成全球性併存協議，同意不以各自擁有之商標異議或反對對方商標之使用及註冊，由此顯見兩商標在全球皆有併存使用及註冊之情事；另依原審法院九十年度訴字第四二三六號判
決意旨，在界定其用途並區分出其差異後，即使仍為同類類似組群之商品，只要是商品有所差異，即非同一或類似商品，系爭商標與據以核駁商標指定商品之用途及差異性至為明顯，絕無產生混淆誤認之虞，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人應就本件申請號數000000000「CRESTOR 」商標註冊申請案作成准予審定之處分等語。
被上訴人則以：系爭商標與申請在先之據以核駁商標，二者皆為單純未經設計之外文，不論外觀及讀音均極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標；復均指定使用於同屬中、西藥範疇之類似商品，自有行為時商標法第三十六條前段規定之適用。至有關上訴人稱二商標專用權人已達成全球性併存協議一節，惟查商標制度之存在除為保障商標專用權人外，並兼及消費者利益，自不得依此執為本件應准註冊之論據，是被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，作為抗辯。
原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標與申請註冊在先之據以核駁商標相較，二商標圖樣皆為單純未經設計之外文，且字首前五個外文字母之排列順序亦相同，不論於外觀或讀音上均極相彷彿，異時異地隔離觀察，尚難謂無使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。系爭商標指定使用於「治療心臟血管疾病之藥劑」商品，與據以核駁商標指定使用於「藥用漱口水、藥用口香糖」之商品，復均屬於中、西藥範疇之類似商品，按行為時商標法第三十六條前段、同法施行細則第十五條第一、二項規定，自不得申請註冊。商標制度之存在除用以保障商標專用權人外，尚兼及保護消費者利益，自不得逕以該併存協議執為本件商標應准予註冊之論據等由，乃駁回上訴人在原審之訴。上訴意旨略謂：按上訴人商標係指定使用於「治療心臟心管疾病之藥劑」，據以核駁商標之專用商品為「藥用漱口水、藥用口香糖」，兩商標所指定之商品依一般通念，不論在行銷管道及場所、用途、功能、銷售對象、使用者觀念等截然不同，一般人可輕易分辨兩商品係屬不同領域，故兩商品市場區隔明顯，非類似商品，應不致造成消費者混淆誤認。按原審法院九十年度訴字第四二三六號判決意旨，在界定其用途並區分出其差異後即使仍為同類類似組群之商品，只要是商品有所差異，即非同一或類似商品，原審固然指出系爭商標與據以核駁商標之指定商品均屬於中西藥範疇之類似商品，惟查原審判決之此種認定係根據被上訴人所出版之「商品及服務近似檢索參考資料」所作類似組群分類而來，而該商品及服務近似檢索參考資料自出版以來，被上訴人即因不符消費現況而隨個案及時空作多次修改，故被上訴人僅將其列為參考資料之用，非為辦案之唯一依據。原審不察，未援引行為時商標法施行細則第十五條暨經濟部智慧財產局民國八十九年二月二十三日公告之「類似商品及類似服務審查基準」認定商品是否類似，顯有判決不適用法規及適用法規不當之當然違背法令。次依行為時商標法施行細則第十五條第一項規定，商標近似性之認定，係以「普通知識經驗之購買人」之標準為斷，如該商標產品在市場上既已行銷，當以是否有並存使用與有無混淆之現象為斷。查本案商標與據以核駁商標在世界各國已並存使用及註冊多年，並無發生混淆誤認之情事，依前揭規定應認定為不近似。原審不察，未將「並存使用及註冊多年」列為近似審查之參考，顯有判決適用法規不當之當然違背法令。再者，現行商標法第二十三條第一項第十三款中，對於修正前商標法第三十七條第十二款所列不
得註冊之情形，已增列但書規定。職是，新修正之商標法已明文接受併存同意書之效力；而新修正之商標法既已公布施行，本案事實已有變更，揆諸行政法院（即改制後之最高行政法院）五十七年判字第九十五號判例、最高行政法院九十年度判字第一三○七號、八十八年度判字第一○五一號、八十七年度判字第一四六四號、八十六年度判字第二九○一號及八十七年度判字第一一○三號判決之意旨，被上訴人即應依變更後之事實加以審核，並作成准予審定之處分。末依被上訴人八十五年四月所出版之商標手冊第四十三頁中有關商標近似之判斷方法第十三項規定可知，上訴人商標與據以核駁商標雖稍有不同，但該差異部分足以影響其商標整體印象，且具有不同意義，而無混淆誤之虞，是上訴人商標與據以核駁之商標於異時異地總括商標之全部，通體隔離觀察，一般消費大眾僅施以普通所用之注意即能加以區分，實難謂有使人產生混淆誤認之虞，原審判決適用「商標近似之判斷方法」不當，其判決當然違背法令等語。按本院五十七年判字第九十五號判例固謂：「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」惟該判例依其事實及理由意旨所載，係適用於據以核駁之商標被撤銷之案件，而有關商標註冊期滿失效後未滿二年申請註冊事件，因案情不同不得適用，業據本院八十七年十一月三日庭長評事聯席會議著有決議。本件據以核駁之商標並無被撤銷之情事，自無上開判例適用之餘地。上訴人所舉本院判決均係就據以核駁之商標專用權業經撤銷確定、或遭評定註冊無效確定之情形而為論斷，核與本件情節迥異，不得比附援引。次按撤銷訴訟之標的為人民主張被告官署之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害人民權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後出現法律狀態而認定原處分違法。故撤銷訴訟判斷行政處分是否合法之基準時，為原處分發布時之法律狀態（參照本院四十九年判字第一二七號及六十年判字第三七四號判例意旨）。本件上訴人以系爭商標申請註冊，經被上訴人於九十年八月二十三日為核駁之處分，係在九十二年五月二十八日修正商標法公布施行之前，自應適用修正前商標法之規定。上訴論旨主張應適用修正後商標法第二十三條第一項第十三款但書之新增規定云云，自無足採。上訴人所舉據以異議商標專用權人之商標併存協議書，既不符合申請註冊時商標法之規定，亦難據為有利於上訴人之認定。又各國國情不同，各商標間有無產生混淆誤認之虞，亦非相同，是上訴人徒以系爭商標與據以核駁商標在世界各國已並存使用及註冊多年，主張並無混淆誤認而不相近似云云，尚屬無據。另上訴人所舉原審法院九十年度訴字第四二三六號判決，尚無拘束本院之效力。此外上訴論旨就原審取捨證據、認定事實之職權行使，據以爭執，非屬合法上訴理由。綜上所述，上訴論旨為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 林 茂 權
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 雅 琴中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
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