最高法院民事判決 九十三年度台上字第八六九號
上 訴 人 未○○
訴訟代理人 廖信憲律師
被 上訴 人 午○○
庚○○
戊○○
己○○
丁○○住嘉義
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日台
灣高等法院第二審判決（八十九年度上更㈡字第三一七號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及變更之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國六十二年七月二十日簽立之同意書，系爭如原判決附表（下稱附表）一所示之土地，或因契約關係或因繼承關係，由己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○、戊○○、庚○○承受訴訟，下稱午○○等三人）、丁○○（住嘉義）等人為一房，即甲方，按五分之二比例取得土地所有權，由丁○○（住三重，由申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○承受訴訟，下稱申○○等七人）、李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人為一房，即丙方，按五分之一比例取得所有權，上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，則各為一房，各按五分之一比例取得所有權；其中林桃與丁○○（住嘉義）雖未在同意書上簽名，但係授權壬○○代表渠等簽名，又簽同意書之林朝隆嗣後死亡，權利義務由其子乙○○、丙○○繼承，並就同意書所示之不動產均已辦妥繼承登記。惟甲方被上訴人己○○一房及丙方丁○○一房（住三重）所登記取得之土地，均超過其依上揭比例所應取得之部分，爰依同意書約定之比例，請求被上訴人移轉多分得之土地應有部分如附表一所示。又依兩造與建商於六十七年三月一日簽訂之建物分配協議決算表第５、７、８項之約定，上訴人取得坪數以地面層為計算，少九．０三一坪，四層共少分配三六．一二四坪，而被上訴人己○○以地面層計算多出八．六０一坪，四層並多出三四．四坪，丁○○（住三重）以地面層計算多出三．四五坪，四層共多出一三．八二坪，多分之己○○及丁○○（住三重）自應補償少分之上訴人，爰依分配協議決算表請求被上訴人己○○、丁○○（住三重）移轉其等多分得之房屋面積及土地持分如附表二所示，並請求被上訴人己○○給付因遲延交付建物之損害賠償，每月以新台幣（下同）五千元計算。又坐落如附表三所示之土地，乃兩造共同與建商李俊宏於六十二年七月二十日簽訂合建契約上訴人所分得建物所坐落之基地，其中林桃與丁○○（住嘉義）固未在合建契約上簽名，但渠等與壬○○均係林目之繼承人，林桃、丁○○二人授權壬○○在契約上為渠等簽名，又簽合建契約之林朝隆嗣後死亡，權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承並就合建契約所示之不動產均已辦妥繼承登記。然被上訴
人迄未將上訴人所分得建物所坐落之基地移轉登記予上訴人，爰依合建契約書訴請被上訴人移轉上開土地應有部分如附表三所示。惟因丁○○（住嘉義）所有之土地持分業已移轉登記予第三人，成為給付不能，爰變更訴之聲明為請求損害賠償如附表四所示之金額等情，求為判決：㈠己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二｜十八地號土地如附表一所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。午○○等三人、申○○等七人應將其所有坐落上開土地如附表一所示所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈡己○○應將其所有如附表二所示建物所有權及基地所有權應有部分移轉登記予上訴人，並自七十七年三月一日起至點交上開建物之日止按月給付上訴人五千元損害金。申○○等七人應將其所有如附表二所示建物所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈢己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重埔段簡子畬小段十一之四二、十一之三五地號土地及同所同安厝小段一０八之三六地號土地如附表三所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。午○○等三人、申○○等七人應將其所有坐落上開土地如附表三所示所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈣丁○○（住嘉義）應給付上訴人一百二十四萬三千一百九十元及自八十三年十一月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（上訴人於第一審起訴時，原分別向林桃、丁○○（住三重）請求為前開土地、建物所有權應有部分之移轉登記，另就丁○○（住嘉義）部分，原請求系爭土地所有權應有部分之移轉登記，嗣於上訴原審後，變更如上揭聲明所示。第一審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明如前所述。其餘第一審共同被告李林金、李林梅子、黃聰明部分，已經受敗訴判決確定。原審判命己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有：㈠台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二｜十八地號土地如附表五所示所有權應有部分，移轉登記與上訴人。㈡台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一｜四二、十一｜三五地號土地及同安厝小段一０八｜三六號土地如附表六所示所有權應有部分，移轉登記予上訴人。被上訴人己○○應將其所有如附表二所示建物及基地所有權應有部分移轉登記予上訴人。申○○等七人應辦理繼承登記後，將前述㈠、㈡土地如附表五、六所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。申○○等七人應辦理繼承登記後，將其所有如附表二所示建物所有權應有部分，移轉登記予上訴人。並駁回上訴人其餘之上訴及變更之訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服。丑○○等上訴部分，由本院另為判決）。被上訴人則以：上訴人請求所依據之六十二年七月二十日同意書係以同日簽訂之合建契約書為準據，依該合建契約書所載上訴人與被上訴人均為甲方（地主），與乙方（建商）李俊宏所簽訂，自應由契約之對造乙方即建主李俊宏負責辦理土地所有權移轉登記，且該六十二年七月二十日之合建契約書及同意書，簽訂迄今已逾十五年，其請求權亦罹於時效。上訴人附表一、三、四之請求，顯無理由。再依六十七年三月一日分配協議決算表第８點約定：各共有人應得部分，應由建主李俊宏負責於辦理其產權移轉登記同時負責代為辦理清楚；第９點約定：黃麒麟、上訴人未○○不足之面積，應由李俊宏即建主於三個月內以建築物或時價計算補足之，其訴請己○○、丁○○（住三重）移轉附表二之房地，亦無理由。又上訴人對繼承財產之分配請求，從未依同意書之比例請求分割，反而曾以「分管契約」要求法院分割，足見兩造對同意書之比
例，無依約履行之意願；系爭決算表非對同意書及合建契約請求權之承認，縱上訴人得依同意書及合建契約向被上訴人請求，其請求權已罹於時效之事實，不因嗣後訂立決算表有所不同；依系爭決算表，上訴人與被上訴人己○○間有互易契約，上訴人就其應給付之部分，已陷於給付不能，被上訴人據此解除互易契約，請求損害賠償，並以此損害賠償請求與上訴人之請求抵銷。另因上訴人依決算表應受分配部分，僅四四‧二二七（〤４）坪，其多分七‧五五八（〤４）坪，經抵銷扣除後，尚餘一‧四七三坪，業經建商以押金五十三萬元找補，故上訴人已不得再依決算表請求；同意書及合建契約上均無林桃及丁○○（住嘉義）之簽名，壬○○並未受該二人授權代表簽名，丁○○（住嘉義）應不受同意書及合建契約之拘束，故無所謂給付不能之賠償義務；再依同意書及合建契約，上訴人對被上訴人亦負有依比例移轉土地所有權應有部分予被上訴人之義務，茲主張同時履行抗辯，但上訴人應負對待給付義務之明確內容，仍未整理出來，且被上訴人午○○稱其母親林桃並未授權同意壬○○簽立系爭同意書及合建契約，系爭土地合建房屋，伊等均未分得等語，資為抗辯。原審就上訴人請求被上訴人午○○等三人給付如原判決附表一及附表三所示土地所有權應有部分及請求被上訴人丁○○（任嘉義）給付如附表四所示賠償金部分與請求被上訴人己○○自七十七年三月一日起至點交系爭建物之日止，按月給付上訴人五千元部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人對該部分之上訴及變更之訴，無非以：上訴人主張如附表一所示坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二之十八地號土地，兩造六十二年七月二十日簽立同意書，約定甲方一房，即上訴人己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義），按五分之二比例取得土地所有權；丙方一房，即被上訴人丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、訴外人李林金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人，按五分之一比例取得所有權，上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，各為一房，各按五分之一比例取得所有權，嗣林朝隆死亡，同意書所示權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承並就同意書所示之不動產均已辦妥繼承登記。上開土地嗣經分配結果，上訴人就附表一所示三筆土地有少分，被上訴人則有多分之情形，固據提出同意書影本、土地登記簿謄本之影本及如附表一之計算書為證。惟查被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）並未在上開同意書上簽名，雖上訴人主張渠等與壬○○均為訴外人林目之繼承人，渠等二人有授權壬○○為代表在同意書上簽名，且被上訴人己○○亦曾承認丁○○（住嘉義）為其等簽訂同意書之同一房，可見林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）也有授權被上訴人己○○同意系爭同意書之約定，林桃（由午○○等人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）亦應同受同意書之拘束云云。查系爭同意書末尾所列立同意書人之簽名，在甲方林目欄下，僅記載：「（亡）繼承人：壬○○」，並無任何代表林桃、丁○○（住嘉義）簽名之意旨，且壬○○自承：並未受林桃、丁○○（住嘉義）之授權簽署同意書。與被上訴人丁○○（住嘉義）所稱：未授權壬○○簽同意書；及林桃之繼承人午○○所稱：其母（即林桃）未授權壬○○簽同意書等情相符。至被上訴人己○○關於丁○○（住嘉義）為其一房之言，或因訴外人林目在與上訴人間就系爭土地分配事務上，本屬己○○一房，而丁○○（住嘉義）為林目之繼承人，故認丁○○（住嘉義）亦屬其一房，惟該說詞
無從證明被上訴人丁○○（住嘉義）已授權被上訴人己○○簽訂系爭同意書。上訴人既未能證明林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）授權簽訂系爭同意書，則其主張林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）亦受同意書之約束，林桃之繼承人午○○等三人應將如附表一所示林桃多分得之土地辦理繼承登記後，移轉登記予上訴人，被上訴人丁○○（住嘉義）應就其不能移轉如附表一所示多分得之土地，給付上訴人依附表四計算之給付不能損害賠償金，自屬無據，不應准許。另上訴人主張被上訴人己○○因遲未給付系爭決算表約定應補足之土地、建物，故應依民法給付遲延損害賠償責任之法律關係，自七十七年三月一日起至點交建物時止，按月給付五千元之損害賠償。按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項固定有明文，然上訴人對債務人遲延給付而受有損害之有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任。又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，雖為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定。但該條適用之要件為「損害賠償之訴」；即「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者」始有其適用。給付遲延之損害賠償並不具備「不能證明其數額或證明顯有重大困難」性質，自無該條之適用。查上訴人未提出任何證據，證明伊因被上訴人己○○遲未依決算表之約定給付土地及建物，受有每月五千元之損害，則其主張被上訴人己○○應負給付遲延損害賠償之主張，難認有據，不能准許。又上訴人對被上訴人午○○等三人請求將附表三所示之土地所有權應有部分，先辦理繼承登記後移轉登記予上訴人部分，及請求被上訴人丁○○（住嘉義）就不能移轉給付如附表三所示之土地所有權應有部分，應給付如附表四所示之給付不能損害賠償部分，上訴人此二部分請求之依據，亦為系爭合建契約書，並稱合建契約上所列訴外人「林目」，即壬○○、林桃及丁○○之被繼承人，而林目依兩造間之分管契約或繼承關係，對上訴人負有移轉土地之義務，系爭合建契約乃壬○○經林桃、丁○○（住嘉義）授權代表簽訂，且建商李俊宏亦證稱未○○等全部地主有與其簽訂合建契約，合建之房屋並已辦理所有權第一次登記，可見被上訴人林桃、丁○○（住嘉義）確有授權壬○○代簽合建契約云云。惟查系爭合建契約末尾所列簽約人，在地主（甲方）林目（亡）欄下，雖記載：「繼承人之代表人：壬○○」，然被上訴人壬○○已陳明其簽署合建契約未經林桃、丁○○（住嘉義）授權同意其代表，被上訴人丁○○（住嘉義）亦否認有授權壬○○簽合建契約，林桃之繼承人午○○更到庭稱其母（即林桃）未授權壬○○簽合建契約，系爭土地合建房屋伊等均未分得等情，則壬○○在契約書上之簽名，雖自書「繼承人之代表人」之文字於契約上，然既未獲得其他繼承人即林桃、丁○○（住嘉義）之授權，自無因其記載即使林桃、丁○○（住嘉義）應同受合建契約拘束。至訴外人即建商李俊宏為利害第三人，其稱未○○等全部地主均與伊訂立合建契約云云，但合建契約在原地主林目所有土地部分，並無包括林桃、丁○○（住嘉義）在內之全部簽名，證人李俊宏所證是否確實明瞭地主林目所有土地部分，除壬○○外，尚有林桃、丁○○（住嘉義）等二人繼承，並非無疑。又合建後房屋、土地登記予林桃、丁○○（住嘉義）之事實，其原因多端，或因壬○○、林桃、丁○○間因繼承內部關係或其他法律關係所致，究難以登記之事實，即推認林桃、丁○○（住嘉義）在與上訴人關於合建契約之外部關係上，確實有授權壬○○對外簽訂合建契約與同
意書，故上訴人主張林桃、丁○○（住嘉義）依合建契約約定，亦有移轉登記如附表三所示之土地、所有權應有部分之義務，因林桃死亡，丁○○（住嘉義）已將土地轉售他人致給付不能，故被上訴人午○○等三人就附表三所示林桃應負移轉之土地所有權應有部分，應先為繼承登記後，移轉登記予上訴人，被上訴人丁○○（住嘉義）應給付如附表四所示給付不能之損害賠償金，均屬無據，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件系爭土地提供與訴外人李俊宏（即建商）合建房屋完成，並已辦理所有權第一次登記，為兩造所不爭之事實。而申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照，申請使用執照，則應備具原領之建造執照；又起造人申請建造執照應備具土地權利證明文件（即土地使用同意書），土地登記規則第七十九條第一項、建築法第七十一條、第三十條分別規定甚詳。系爭合建房屋既領有使用執照，林桃（即被上訴人午○○等三人之被繼承人）及丁○○（住嘉義），為系爭土地之共有人，其必出具土地使用同意書等證明文件。另參酌被上訴人己○○自承就系爭「同意書」及「合建契約書」有權代表所屬房柱之其他地主（包括林桃及住嘉義之丁○○），及六十七年三月一日決算表係經地主及建主達成協議（見第一審卷第二一三頁及反面，原審更㈠卷第二宗第九三頁）。則上訴人主張林桃及丁○○（住嘉義）均知悉以系爭共有土地提供建商合建房屋而簽訂同意書、合建契約書，並分配決算等情事，似非全然無據。況上訴人主張退步而言，林桃、丁○○（住嘉義）亦應依民法第一百六十九條規定負授權人之責任。原審對上訴人上開重要攻擊方法，竟置而不論，未詳予查明審認，遽為上訴人不利之認定，自有判決不備理由之違法。末查因侵權行為而請求賠償損害及因債務不履行（遲延給付）而請求賠償損害，均屬損害賠償之訴，苟當事人已證明受有損害而客觀上不能證明數額，或證明顯有重大困難之情事時，法院應審酌一切情況依所得心證定其數額（新民事訴訟法第二百二十二條修正理由參照）。本件原審未調查上訴人因被上訴人己○○遲延給付附表㈡所示之建物及其基地應有部分致受有何損害，竟以給付遲延之損害賠償無民事訴訟法第二百二十二條第二項規定之適用，逕將上訴人此部分損害賠償之請求予以駁回，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日 最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日 Ａ