最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二一七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡進清律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月二十五
日第二審判決（九十一年度上訴字第二０五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十年度偵字第一００七二、一００七三、一００七四、一０四八八號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○罪刑及甲○○部分均撤銷。
乙○○部分不受理。
甲○○部分發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局警務佐（目前停職中），自民國八十七年四月起負責該局行政科有關高雄市轄區之清除道路障礙之業務外，並每月排班五次，每次四小時，支援該行政科專勤組探訪取締非法色情及賭博電玩勤務，出勤前於專勤組出入登記簿簽出與簽入，並按月檢具該登記簿影本報支超勤加班費，且需與行政科人員負責輪值整理彙整統計各分局取締色情及賭博電玩績效統計，為依據法令從事公務之人員。緣多年前，陳○才（第一審尚未審結）即在高雄市經營非法色情及僱用○眼人違規按摩為主要業務之「儂儂集團」（該集團關係企業計儂儂賓館、儂儂園休閒中心、儂儂琴指油壓店、冠天下理容名店、千里馬理容院等）擔任總負責人，為拓展其人脈，積極參加與警察有關之社團單位，曾加入高雄市政府警察局警友會及苓雅分局擔任顧問，負責對外一切交際公關，陳○才的兄嫂謝○琴（另案經檢察官通緝中）則為該集團總帳房，負責該集團所有資金之收支運作、調配等，陳○才之弟陳○璋（第一審尚未審結）則擔任該關係企業之一「冠天下理容名店」總務。甲○○因與陳○才係嘉義縣同鄉關係而交往密切。陳○才、謝○琴、陳○璋基於共同行賄之犯意聯絡，並基於概括之犯意，知悉擔任警察職務之甲○○負責前述探訪查報非法色情之任務，亦有管道可以得知臨檢訊息，為避免或減少甲○○向該行政科專勤組查報該「儂儂集團」有經營非法色情性交易，或僱用○眼人違規按摩及路霸市容等不法違章行為，或因甲○○任職行政科專勤組可預先得知市警局相關單位規劃特種行業臨檢取締訊息，冀其能事先通知彼等預作防範，陳○才、謝○琴乃事先商議要行賄甲○○。陳○才於八十九年五、六月間某日，交代陳○璋謂：有一位員警叫「陳○福」（即甲○○）的會來，該甲○○會主動告訴伊每個月要給其多少錢，且要按其要求全數支付等語。同年七月間某日，甲○○果真打電話至「冠天下理容名店」給陳○璋，約陳○璋在「冠天下理容名店」見面。不久，甲○○單獨前來，在陳○璋的辦公室要求每個月新台幣（下同）一萬五千元，陳○璋○知該款項係行賄甲○○所用之賄款，仍自辦公室保險櫃的零用金中取出一萬五千元交由甲○○，甲○○乃基於收受賄賂之概括犯
意，自該月起至同年十一月止，陳○璋每月均向陳○才支領現金，而甲○○再於每月十七日至十九日左右，利用下午或趁下班返家時間，順道前往上開地點向陳○璋連續收取每月一萬五千元之賄款。而甲○○亦知陳○才指示陳○璋所交付之款項係陳○才、陳○璋為圖「儂儂集團」非法色情及僱用○眼人違規按摩情事，免遭其查報及預先透露相關單位將規劃特種行業臨檢訊息所送之賄賂，仍基於概括之犯意，竟違背其職務，於上開收賄期間先後多次，於得知臨檢等相關訊息時或以電話或親自至「冠天下理容名店」直接告訴陳○璋，將上述應祕密之消息洩露予陳○璋、陳○才，讓其集團得以事先準備相關事宜，並未予認真探訪查報，縱容陳○才所負責之「儂儂集團」在其轄區內繼續違法營業，而對於違背職務之行為收受賄賂。甲○○又於八十九年十二月十七日十六時許，向陳○璋拿取當月賄款時，向陳○璋以欲多拿一萬元給行政科一位「黃股長」之名義，要求陳○璋每月給付二萬五千元，陳○璋立即打電話告訴陳○才此事，而陳○才雖懷疑其言之真實性，惟因甲○○確曾洩露臨檢相關訊息，為避免或減少遭警查緝取締，仍勉予同意，陳○璋自八十九年十二月起至九十年五月案發時止，每月交付賄款增加為二萬五千元，甲○○以前揭方式按月向陳○璋收取之賄款增為二萬五千元，然收受賄款後，均未將其中之一萬元賄款轉交所稱黃股長收受。迄至九十年五月二十四日案發為止，甲○○合計自陳○璋手上收到二十二萬五千元賄款。嗣甲○○因本件遭聲請羈押獲准，乃於同年八月二十一日偵查中自白上情等情。因而撤銷第一審該部分科刑判決，仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠、貪污罪之收受賄賂罪，賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於賄求對象之特定行為之報酬，即非賄賂。又賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或所得為之行為。而違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為或應為而不為者而言。原判決事實欄認定甲○○收取賄款之原因，係「甲○○亦知陳○才指示陳○璋所交付之款項係陳○才、陳○璋為圖『儂儂集團』非法色情及僱用○眼人違規按摩情事……」（見原判決第四頁）。然卷查甲○○固坦承收取陳○才交付之錢，惟收取之原因，據其於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）係供稱「……陳○才表示有關消防、公共安全等方面怕被找麻煩，若我能幫忙，他每個月給我二萬五千元負責打點（指向高雄市政府相關單位打點）……」（見偵字第一００七四號卷第二十六頁）。於偵查中稱「那是陳○才叫我過去拿去打點相關單位，以避免冠天下的麻煩」（見同上卷第二十八頁背面）。於調查處供述「陳○才並沒有告訴我他有經營其他相關色情行業……」（見同上卷第三十三頁背面）。於偵查中又稱「……他（指陳○才）說冠天下若有任何問題，可以找我問如何處理……（冠天下有無路霸的問題？）沒有」（見同上卷第五十三頁背面）；「……是陳○璋拿錢給我說冠天下如果有一些不懂的法規或違規的事情，叫我要幫忙……如果有單位寄違規違章的公文，我幫他處理」（見同上卷第六十三頁背面）。嗣於調查處供稱「如我前述，實際上我都沒有外出探訪及取締色情及賭博電玩，也無法查報及取締陳○才所開設之色情行業，這部分我沒有收取任何好處……」（見同上卷第七十頁）；「……陳○才當時知道我在高雄市政府警察局行政科擔任警務佐，他希望我如果冠天下有什麼事情的時候，可以予以協助（我當時
認為陳○才的意思是要我幫忙，如果知道有臨檢的時候，能事先通知他）陳○才、陳○璋兄弟按月給付我賄款的目的是要我幫忙處理冠天下的事情（我認為他要我事先通知臨檢訊息……）陳○才祇知道行政科負責取締色情，但不知道我也有支援行政科專勤組探訪取締非法色情」（見同上卷第七十七頁）；「當時陳○才向我表示，如果其所開設之冠天下理容中心（名店）有發生任何事情時（指遭相關機關或警方查獲違規營業，或不符營業項目情形被查緝單位限期改善等情），可以從旁協助提供向市府消防局、社會局、建設局等主管機關申請改善之諮商，當時我心理還認為陳○才係因我任職行政科警務佐，可以預知相關單位預排特種行業臨檢勤務訊息，所以要我幫忙若有任何臨檢勤務訊息，能事先通知他預作防範……陳○才並不知道我有被編組支援專勤組探訪取締非法色情業務」（見同上卷第八十九頁、第九十頁背面）。於第一審供稱「……在八十九年五、六月又遇到（指陳○才），他跟我說如果冠天下理容總會（名店）被聯合稽查小組查到，請我去有關單位了解要如何改善」（見第一審卷第一宗第七十一頁）；「去年五、六月份在三多路偶然碰到陳○才，他就說起店裡面的事，他說冠天下經常被臨檢，很困擾，如果有臨檢的訊息或被告發違章，要我幫忙處理，幫忙指的是要如何改善，以後才不會又違規，如果知道有臨檢的訊息，要我事先通知他……他知道我調到行政科，可能會（有）一些訊息可以幫忙」（見第一審卷第一宗第一四三頁）。甲○○收取陳○才、陳○璋交付款項之原因，甲○○主觀上認知似為有關「冠天下理容名店」的事，而所謂有關「冠天下理容名店」的事是指有關消防、公共安全方面怕被找麻煩；或指如果有一些不懂的法規或違規情事，協助處理；或指如果知道有臨檢的時候，能事先通知他？實情究竟如何？有何證據及理由可認定甲○○主觀上是為「儂儂集團」之事，而非針對「冠天下理容名店」之事，始收受款項，原判決未詳予載○，已有理由不備之違法。㈡、甲○○辯稱「陳○才並不知道我有被編組支援專勤組探訪取締非法色情業務」「……所以有在員警出入登記簿上簽名並註○外出事由為取締及探訪色情，但大家都知道這是要用來多請領一些加班費的，事實上我並沒有外出探訪取締非法色情及賭博電玩；也無法查報及取締陳○才所開設之色情行業，這部分我並沒有收取任何好處」云云。卷查高雄市政府警察局行政科正俗股長黃光儀於調查處供稱「……但我本人並未曾查報過具體（在營業場所內從事性交易或妨害風化等）之色情營業情資及線索……因為本股並未編列探訪經費（本科專勤組則有編列該筆經費），所以我等外出探訪時無法喬裝顧客進入消費，祇能就該營業場所外觀觀察有無營業而已」（見偵字第一五九九二號卷第三頁）；證人王保景證稱「……原來的意思是利用行政科的內勤人員來支援專勤組探訪取締色情及賭博電話，但是因為沒有經費，所以無法進入到營業場所去埋伏，祇能在外面看……」；證人鐘金勝證稱「（正俗股編排工作，有無因實際探訪得到的消息交給專勤組，再由專勤組去取締？）沒有」（見第一審卷第一宗第一一五、一一六頁），依其等所證，似認所有排班支援行政科專勤組探訪取締非法色情及賭博電玩勤務之員警，均受限於無經費，而無法查報情資。上揭證人之證詞有利於甲○○，並足以影響甲○○是否有違背職務收受賄賂之認定，原判決未就甲○○否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。㈢、原判決以卷內監聽電話譯文、電話通聯紀錄資為認定甲○○犯罪之證據（見原判決第三十五頁）。然上揭監聽電話及通聯紀錄究指何人間電話？何支電話？何時？與犯罪有何關聯？能否採為甲○○犯罪之證
據？原判決未詳予載○，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。二、不受理（即上訴人乙○○）部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所○定。被告在第二審法院判決後，上訴於第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人乙○○因貪污案件，不服原審（撤銷第一審所為科刑）判決，於民國九十二年十二月十七日提起第三審上訴，嗣於本院審理中之九十三年三月十五日死亡，有私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院死亡證○書在卷可稽。依上開說○，應由本院將原判決此部分罪刑撤銷，自為判決，諭知不受理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
Ｋ