最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二一六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（
九十二年度上訴字第二三七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵
字第二○二七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人林秀玲、楊菊韻、陳美里、黃彩微、鍾秋莉、許文瑞、王健敦、商牧群之證言，扣案由上訴人甲○○退還給黃彩微之現款新台幣（下同）九萬八千元，卷附台北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、拆除通知單及台北市政府工務局民國九十二年九月十五日北市工建字第○九二五三五二一二○○號函等證據，認上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：伊未曾要求林秀玲轉告楊菊韻等違建戶送錢，林秀玲表示要拿住戶陳情資料給伊，伊至「景美捷運站」出口處取得該資料後，發現裏面有錢，翌日即將錢原封不動交給許文瑞，請許文瑞轉交給住戶云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決理由記載林秀玲稱：「……我朋友即私下向我表示甲○○意思要用錢處理……」，足證上訴人未親自向林秀玲要求給付金錢，原審未查明林秀玲之朋友為何人，以證明上訴人是否利用職務上機會詐取財物；原判決僅憑林秀玲之證言，即認定上訴人利用職務上機會向違建戶詐取財物，但楊菊韻、黃彩微、鍾秋莉係聽聞林秀玲傳說上訴人要求十萬元，彼三人對林秀玲於何時、何地與上訴人協商要求十萬元之事，所言並不一致，且林秀玲何時接到上訴人電話，要求每戶二萬元，其三次陳述均不盡相同。故上訴人究於何時開口索取該十萬元？該處違建戶共有十戶，何以送錢者祇有三戶？十萬元係何違建戶所給付？各支付若干？以上諸疑點即有查明必要。原審未予調查，率爾判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決變更檢察官起訴之法條，自應在審理前事先告知上訴人，但原審至調查證據完畢，檢察官論告之後，始行告知，其判決當然違背法令。㈢、台北市政府工務局九十二年九月十五日北市工建字第○九二五三五二一二○○號函已說明：「……違建拆除工作如因民意代表受市民請託出面抗拒……澄清之前拆除工作暫緩」。林秀玲既為台北市議員林奕華之助理，不可能不知有此規定，上訴人自無法利用職務上之機會向林秀玲等人詐財。原判決依貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項論處上訴人罪刑，適用法則顯然不當云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事
實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決認定上訴人犯貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項利用職務上機會詐取財物未遂罪，除有林秀玲迭次之證言外，尚依據楊菊韻等多人之供述及扣案現款等為其所憑之論據，上訴意旨指僅憑林秀玲一人證言為其有罪之認定，顯非依據原判決及卷內證據資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。且林秀玲證稱上訴人本要求每一違建戶需給付二萬元，經伊一再說明討價，始同意祇拿十萬元等語之基礎證言，多次陳述均相一致，復與楊菊韻、黃彩微、鍾秋莉所證情節相符，原判決予以採納，乃事實審法院採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查。上訴人於原審並未請求傳喚及調查林秀玲所請教之該名朋友，且依卷內證據資料所示，林秀玲於法務部調查局台北市調查處詢問時，陳稱伊以電話與上訴人聯絡，希望上訴人能教違建戶如何拆除，上訴人表示違建戶太多，無法一一處理，要就全部違建戶一起處理，隨即離去，約一、二週後，上訴人打電話給伊稱「是不是覺得我很軟（好欺負）？」，伊感覺上訴人似乎在暗示伊在裝蒜，乃透過朋友打電話給上訴人，邀請上訴人吃飯，上訴人即帶六、七人到席。席間，上訴人表示伊不懂處理事情之技巧，尤其不懂處理違建拆除之事，要求伊另位朋友教伊，該朋友即私下向伊表示，上訴人之意思係要用錢處理，餐畢，上訴人在餐廳門口表示該事要儘速處理，隔一、二天，伊至陳美里里長辦公室，召集違建戶黃彩微、楊菊韻、鍾秋莉，告知上訴人之要求及渠等將如何處理，討論結果，決定由所有違建戶集資五萬元解決此事，伊當場打電話告知上訴人，上訴人表示太多戶，五萬元太少了，無法處理，同日晚上七、八點，上訴人打電話給伊，表示每戶要實拿二萬元等語。是上訴人既於嗣後自行與林秀玲商討違建戶給付金錢事宜，原審復已查明上訴人確實收取林秀玲交付由楊菊韻、黃彩微、鍾秋莉等違建戶集資之十萬元，為楊菊韻、黃彩微、鍾秋莉三人所目睹，則林秀玲所請教之該位友人及十萬元係由那幾戶違建戶給付等細節，尚非重要徵點而與待證事實無涉，即無調查之必要性，原審未予調查，自無違法可言。再刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此被告在刑事訴訟上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院就起訴事實或起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所變更者，祇須在審判期日或之前之準備程序踐行告知義務，使被告能行使防禦權，即合於法律規定，原不限於審判期日之前即應告知。本件上訴人之原審選任辯護人於九十二年十月八日由受命法官行準備程序時，即主張上訴人之行為，頂多是利用職務上之機會詐取財物等語，原審復於九十三年一月八日審判期日告知上訴人可能另涉及貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項（利用職務上之機會詐取財物未遂）罪嫌，有該準備程序及審判期日筆錄載明可稽，自無礙於上訴人訴訟防禦權之行使。上訴意旨執此指摘，亦非適法。其餘上訴意旨，或仍執陳詞，重為事實上爭辯，或就原審本於職權已詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊非合法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日 Ｑ