最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二一五四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月二
十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第一一四號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十三年度偵字第一二三七八號、第一二三七九號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十三年六月間某日，在高雄市「寒梅茶藝館」，以新台幣（下同）一百四十萬元之代價，向周瑞雄、陳山河（以上二人均經判刑確定）販入化學合成麻醉藥品安非他命四公斤；旋在同址以一百四十八萬元之價格轉賣予鍾兆永（已判刑確定），計獲利八萬元。上訴人復於同年十月十五日深夜與鍾兆永及「楊先生」（真實姓名年籍不詳）合資（上訴人一公斤六十五萬元，鍾兆永三公斤一百九十五萬元，「楊先生」一公斤六十五萬元），由上訴人出面在高雄市「阿舍汽車旅館」，以每公斤六十五萬元之價格，總價二百八十五萬元，向周瑞雄、陳山河購買安非他命五公斤。上訴人及鍾兆永與「楊先生」並約定南下高雄市付款取貨，鍾兆永復帶同其配偶倪維娟（業經判決無罪確定）及女兒鍾依雯南下。翌（十六）日凌晨，周瑞雄駕駛鍾兆永之自用小客車至高雄市「亞哥理容院」附近，由陳山河將五公斤之安非他命裝於車上。上訴人前往開車取貨後，即交付安非他命一公斤予「楊先生」，並於同日下午由鍾兆永利用不知情之倪維娟帶同鍾依雯，攜帶四公斤安非他命搭乘遊覽車北上。鍾兆永並聯絡劉果（業經判刑確定）開車至新屋交流道，搭載倪維娟前往桃園縣平鎮市○○街二十六號十樓之四上訴人住處。當晚鍾兆永聯絡買主吳朱傳、楊勇捷（以上二人另案審理）前來中壢市購買安非他命後，隨即由上訴人、鍾兆永及基於幫助犯意之劉果、巫王月妹（業經判刑確定）在上址將安非他命分裝成小包準備轉售牟利時，旋於翌（十七）日凌晨為檢察官率同警員查獲，並扣得已分裝完成之安非他命一百十一包、電子秤一台，大中小空袋各六百個、ＮＯＫＩＡ（諾基亞）牌行動電話二具，及國際牌、摩托羅拉牌呼叫器各一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查：㈠、按科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決認定上訴人於八十三年六月間某日，在高雄市「寒梅茶藝館」，以一百四十萬元向周瑞雄、陳山河販入安非他命四公斤後，旋以一百四十八萬元之價格轉賣予鍾兆永，計獲利八萬元等情。無非係採用上訴人、鍾兆永、周瑞雄等人於警詢之供述，為其論據。惟卷查上訴人於警詢時供稱：伊係與鍾兆永一同至高雄市向周瑞雄及綽號「朱老師」者購買安非他命，鍾兆永出資一百四十八萬元，由伊出面接洽等語；並未供承其有向周、陳二人販入安非他命後再轉賣予鍾某之事實（見八十三年度偵字第一四三○八號偵查卷第四十八頁反面至第四十九頁）。而鍾兆永於警詢時供稱：伊與上訴人一同至高雄市向周瑞雄購買安非他命，由上訴人與周瑞雄接洽，伊不清楚等語；並未陳稱其有直接向上訴人購買安非他命之
事實（見同上偵查卷第九十三頁反面）。另周瑞雄於警詢時雖供稱：伊曾介紹上訴人向陳山河購買安非他命等情，但否認有與陳山河共同販賣安非他命之事實，並聲稱伊僅負責聯絡介紹，並未涉入交易，不清楚雙方交易之金額及數量云云（見同上偵查卷第二十六頁反面、第四十六頁正反面）。原判決認定上訴人先以一百四十萬元向周、陳二人販入安非他命四公斤後，再以一百四十八萬元之價格轉賣予鍾兆永一節，似與其所採用之上揭警詢筆錄內容不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟實情為何？上訴人所取得之八萬元，究竟係轉賣安非他命所獲致之利潤？抑或其為鍾兆永出面向陳某接洽購買安非他命所得之報酬？此與判斷上訴人有無非法販賣安非他命四公斤予鍾兆永之犯行攸關，自有詳予查明釐清之必要。原審對此未加以根究調查明白，逕採內容不相適合之證據而為上開認定，自有可議。㈡、按修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。有罪之判決書，應將被告主觀上具有營利意圖之事實，於事實欄內詳加認定記載，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其事實欄雖記載上訴人具有營利之意圖，但並未於理由內說明其憑以認定上訴人具有該項意圖之證據及理由，依上說明，自有理由不備之違法。㈢、原判決事實欄記載上訴人於八十三年十月十五日深夜，與鍾兆永及「楊先生」合資，由上訴人出面以每公斤六十五萬元之價格，總價二百八十五萬元，向周瑞雄、陳山河購買安非他命五公斤等情。並於括弧內註記「上訴人一公斤六十五萬元，鍾兆永三公斤一百九十五萬元，『楊先生』一公斤六十五萬元」（見原判決第二頁倒數第六行至倒數第二行）。依此認定，上訴人與鍾兆永及「楊先生」三人合計共出資「三百二十五萬元」購買安非他命，且上訴人出面以每公斤六十五萬元之價格，向周、陳二人購買安非他命五公斤，其總價亦應為「三百二十五萬元」。乃原判決竟認定上訴人與鍾兆永及「楊先生」三人合資購買安非他命五公斤之總價共為「二百八十五萬元」（見原判決第二頁倒數第三行），其事實之認定不無矛盾。又原判決以上訴人與鍾兆永共同利用不知情之倪女運輸安非他命，而併論以修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪。惟其事實欄僅記載「甲○○前往開車取貨後，即交付安非他命一公斤予『楊先生』，其餘四公斤為避警盤查，於同日下午『由鍾兆永利用不知情之倪維娟』帶同鍾依雯，攜帶四公斤安非他命搭乘遊覽車北上」等情。對於上訴人與鍾兆永有無共同非法運輸安非他命之犯意聯絡？以及其是否推由鍾某出面利用倪女攜帶安非他命搭車運載北上？均未於事實欄內詳加認定記載，亦未於理由內加以剖析說明，自不足以為論處上開罪名之依據。再原判決以扣案之ＮＯＫＩＡ（諾基亞）牌行動電話二具，及國際牌、摩托羅拉牌呼叫器各一個，係上訴人及共犯鍾兆永所有供本件犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。但並未將上訴人與鍾兆永如何以上述物品供作本件犯罪使用之情形，於事實欄內詳加認定記載，亦未於理由內對此具體加以論敘說明，其諭知沒收，亦失依據。本院第三次發回意旨（九十年度台上字第三七七五號判決），對此已詳予指明，乃原判決仍未注意更正，致此項瑕疵依然存在，自難維持。此外，原判決以上訴人一行為而觸犯非法販賣安非他命與非法運輸安非他命二罪，而從一重之非法販賣安非他命罪論處，其據上論結欄未引用刑法第五十五條前段，以為其論斷之依據，亦有疏漏。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院
得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分仍有撤銷發回之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日 Ｒ