最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二一五一號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三
年二月三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五四四號，起訴案號：台灣雲林
地方法院檢察署九十年度偵字第三二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○與其夫王添源（下稱上訴人夫婦，王添源已死亡）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，於民國九十年七月間之前販入大量海洛因後，即自同年七月某日起，至同年八月七日止，透過王朝龍（業經判刑確定）在上訴人夫婦位於雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號住處，以每次新台幣（下同）一千元至五千元不等之價格，販賣海洛因予黃鈴倫（下或稱黃女），前後共五次，得款共計九千元。其中第一、二、三次係由王朝龍在上址向上訴人夫婦購買約一、二千元之海洛因交予黃女。第四次則由王朝龍帶同黃女及其男友鍾泳發前往上訴人夫婦住處外巷口等候，由黃女交付三千元予王朝龍，再由王朝龍進入該住處，並自行墊付二千元，向上訴人夫婦購得海洛因五千元後交予黃女（黃女嗣後償還王朝龍二千元）。第五次則由王朝龍於同年八月七日凌晨四時許，在上址向上訴人夫婦購買一千元之海洛因予黃女吸食。嗣於同（七）日十二時三十分許，經警方在上訴人夫婦住處二樓臥房衣櫥內上訴人之大衣袖子裏，扣得黑色襪子二只及黑色小袋子一只內裝有海洛因三包（淨重計二十一．九公克）。另於一樓酒櫃右下角抽屜內，扣得上訴人夫婦所有供販賣分裝毒品所用之夾鏈袋一千零九十一個等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。已敘明右揭事實，業據證人黃鈴倫證述綦詳，核與證人鍾泳發於偵查中所述情節相符，並有警方在上訴人住處所查獲之白色粉末（即海洛因）三包，及夾鏈袋一千零九十一個扣案可資佐證。而上述白色粉末三包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有海洛因成分，有該局鑑定通知書一份附卷可稽。又本件查獲之毒品數量甚鉅，且空夾鍊袋數量亦多達一千零九十一個，顯非單純供上訴人夫婦施用所需。且上述毒品係藏置於上訴人所有之女用大衣袖子內，足見該毒品應係上訴人所藏放。參以證人黃鈴倫亦證稱王朝龍告以毒品係向上訴人夫婦所購得，益徵上訴人夫婦確有共同販賣毒品之犯行無疑。又海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，若非有利可圖，衡情上訴人夫婦應無甘冒刑責風險而平價供應他人之理，堪認渠等應具有營利之意圖無訛。又證人黃鈴倫雖未能陳明其第一次至第三次購買海洛因之價格究竟係一千元或二千元，惟依罪疑惟輕之原則，爰以最有利於上訴人之次數及價錢計算，即第一次至第三次每次一千元，第四次五千元，第五次一千元，合計其販賣毒品所得為九千元；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖否認販賣毒品，辯稱警方搜索程序違法，所查獲之毒品及夾鍊袋等證物均無
證據能力，應予排除；且扣案之毒品係王朝龍所有，非伊夫婦所有云云。然查實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，仍應由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護而予以妥慎決定，非謂違背法定程序取得之證據，一律均無證據能力，此觀之新修正之刑事訴訟法第一百五十八條之四規定甚明。本件警員因追躡通緝犯黃鈴倫及有毒品前科之王朝龍而至上訴人住處門前，因要求開門近二個小時遭拒，懷疑黃、王二人因持有毒品而不敢開門，且已趁隙將毒品藏匿於屋內，不得已始進入屋內實施緊急搜索。此業據警員官永興、許誠煌一致證述明確，是警方於當時確有實施緊急搜索之必要。雖該次緊急搜索嗣經第一審法院以其未於三日內向法院陳報，認有違法定程序，而裁定予以撤銷，但尚不能憑此即認警方有故意違法搜索之意圖。且衡諸該次搜索違背法定程序之情節尚屬輕微，而上訴人夫婦亦未遭受強暴、脅迫或任何不法強制力侵擾。況販賣毒品對於國家、社會之危害程度甚鉅。基於人權保障及公共利益之均衡考量，認該次搜索所查獲之海洛因及夾鏈袋等證物，應仍具有證據能力。上訴人辯稱上述證物係違法搜索取得，無證據能力云云，尚非可取。又上述海洛因三包，係警方在上訴人夫婦住處二樓臥房衣櫥內所查獲，且係藏置於二只黑色襪子內（其中一包先以黑色小皮包包裝），並以別針別住而懸掛於上訴人所有之灰色大衣之二隻袖子內，此據警員官永興、黃世宏證述明確，並有現場圖及查獲照片十三張在卷可稽。倘該毒品係王朝龍所有，何以不將之藏於自己住處，卻藏置於上訴人住處臥房衣櫥內之大衣袖子內？顯違情理。而王朝龍於警詢時雖供稱上述毒品為伊所有，但嗣於第一審已坦稱上開毒品確係上訴人夫婦所有，伊於警詢時係為其父（即王添源）頂罪，始自承為伊所有等語綦詳。原判決對於上訴人所辯各語，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：警方搜索之程序違法，其因而查獲之毒品及分裝袋等證物，應無證據能力。又原判決對於其有利之證據均未予審酌，遽認伊有販賣毒品之事實，自有不當。再鐘泳發所述有部分係推測之詞，原判決採為證據，亦有未合。此外，原判決未說明憑以認定其有營利意圖之證據及理由，遽論以販賣毒品罪，顯有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查原判決就其如何認定上訴人有前揭販賣毒品之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由；且對於上訴人所辯警方因違法搜索而查獲之證物，均無證據能力，以及伊並未販賣毒品海洛因予黃女，警方搜獲之毒品及夾鍊袋等物均非伊所有云云，如何不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明，核無違誤之情形。又證人鐘泳發於偵查中所述伊曾見黃女交錢予王朝龍，而由王朝龍至上訴人住處取得物品交付黃女，而王朝龍並未從中抽取金錢，所以「東西」（按即黃女透過王朝龍向上訴人夫婦所購得之海洛因）應不是他的等語，係基於其親見之事實所為之判斷，並非憑空推測之詞，原判決採為佐證，尚難指為違法。再上訴意旨並未具體指明卷內究竟存有何項有利之證據，則其泛詞指摘原判決對於有利之證據未予審酌云云，自非適法之上訴理由。此外，原判決對於其如何認定上訴人具有販賣毒品營利之意圖，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第十三頁第四行至第十一行）。上訴意旨謂原判決對此未加以說明，要與卷內資料不符，其以此指摘原判決不當，亦非可取。縱上，本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之
適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事實，任憑己意，漫為指摘，並仍就其有無販賣毒品之犯行，為單純事實之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日 Ｌ