最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二一三四號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○
右上訴人因被告貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二
年五月二十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈡字第九五號，起訴案號：台灣南
投地方法院檢察署八十三年度偵字第一二四、一二五號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決謂：「伍、經查：公訴人指被告甲○為病患尤守等十三人十九次手術，涉及虛載病歷資料，浮報手術費及材料費之病患尤守等十三人十九次手術，經前中興醫院向公保處與勞保局申報（以下均需加計百分之五十之手術一般材料費）計⑴徐色香｜臉部腫瘤直徑二公分以上、六二００三Ｃ，新台幣（下同）八千零五十五元。⑵陳福序｜體表面積五％以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），一萬二千六百元，……」等語。惟查依檢察官起訴書所記載請求之事項（詳如起訴書所載），係尤守等十四人十九次手術費之浮報，並非原判決所謂之「十三人十九次手術」。又十四個病患之手術，除謝美玲二次、曾川木五次外，其他病患都是一次，其中病患陳福序部分，檢察官起訴書記載請求事項是「陳福序｜四八０一六Ｂ、七千三百五十元（勞保）」，原判決卻謂：「陳福序｜體表面積五％以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），一萬二千六百元」，即對檢察官起訴之該部分未予判決，而對此檢察官未經起訴部分予以判決，顯有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違背法令。㈡、原判決認定：「關於病患戴弘倫之部分，參本院更㈠審卷八十七年十月十五日調查證據狀後附證二戴弘倫手術傷口位置之照片，可知傷口係位於頸部上方近下頷處，則參照台大醫院就陳慶煊部分所為之鑑定意見（對於頸部上方的腫瘤，因日常生活和顏面一樣均處暴露的頭頸區，故在一般整型外科教科書上也都會列入頸部這一章節，將之歸屬於『顏面』），本件以六七三｜三（顏面部腫瘍摘出術）向公保處申報醫療費用，並無不當。是上開尤守等九人十五次手術部分，主要爭執是關於腫瘤大小或趨近於臉部之腫瘤或燒傷面積範圍認定之差異，或因患者本身非專業，且皮下腫瘤有時浮於皮下可觸及部分僅為腫瘤之一部分，由體表觸摸經常難以正確估計大小；或因淺二度燒傷因可自行癒合，因此常隨燒傷後不同時所估計範圍也隨之不同；或因臉部附近腫瘤應否列入顏面（臉部）難以判定之爭議。故尚難以該等患者自述腫瘤大小或燒傷範圍與被告記載不同，即逕認被告於上開尤守等九人十五次手術部分有虛載病歷等資料，以浮報詐領手術費及材料費之情事，自應認上開部分之罪證尚有不足。」惟查：先就陳慶煊部分之虛載病歷等資料，以浮報詐領講，對於頸部上方的腫瘤，與顏面既不一樣
，摘出手術之勞保給付金額更有不同。以本件而言，頸部腫瘍摘出手術僅可給付八百二十元而已，顏面部腫瘍摘出手術竟可給付高達六萬七千三百十三元。兩者相差有六倍之多。次就陳福序部分之虛載病歷等資料，以浮報詐領講，一般燒傷患者之病歷，均會要求按日記載燒傷患者範圍，以掌握病情及治療進展。台大醫院鑑定結果為：「此患者在受傷之初，估計為五十一％，但一週後在其他醫院估計為三十八％，理論上並無不可能。惟因病歷上並無逐日載燒傷範圍變化情形，因此無法判斷是否有浮報。」可見被告未依醫療常規逐日載燒傷範圍，已有浮報詐領之犯意。又因被告對陳福序之治療無效，陳福序才會轉診其他醫院求治，已據陳福序於調查局中區組證述在卷。換句話說，此患者在受傷之初，估計為五十一％，但一週後必定會超過五十一％，才會轉診，而於轉診後在其他醫院估計不可能為三十八％。故台大醫院鑑定意見稱：「理論上並無不可能」，顯然是推測之見，但原判決竟據以諭知無罪。再「臉部」與「臉部附近」講，查「臉部」與「臉部附近」並不相同。因為「臉部附近」，並不屬於「臉部」，此為大眾生活經驗上認為確實之常識。被告為醫師，具有醫療上之專業知識及經驗，對於「臉部」與「臉部附近」的不同，知之更詳。原判決竟稱：「因臉部附近腫瘤應否列入顏面（臉部）難以判定之爭議」，顯然違背經驗法則。原判決此部分論斷顯然有違背經驗法則與論理法則，並有事實認定與卷附證據矛盾之違法。㈢、原判決以證人孟良瑩固於調查員訊問時證述：「因我在開刀房協助醫師執行開刀手術，曾多次目睹甲○在開刀手術後，虛偽填寫不實之手術編號於『手術室使用材料通知單』……供院方總務室人員憑以向公、勞保局浮報、溢領手術費用及材料費用……」，然其亦自陳稱：「……另七十九年中詳細日期記不清楚），因我未經甲○同意，即將甲○所填寫之不實手術編號改為正確之手術編號，卻引起甲○不滿而簽報院方將我調離手術室，為此當時開刀房護理長蕭秀珠即陪同我向院長徐清江說明，詳述甲○填報不實手術編號情形（當時我亦拿出『手術室使用材料通知單』為證……）」等語，此係被告與證人孟良瑩為病患陳麗秋之手術編號究為二項或一項而起爭執之情，業經證人石淑貞、蕭秀珠及孟良瑩等人到庭陳述明確，與本件公訴人所起訴者並無關連等語。但最後卻又認定：「公訴人所舉證據，尚不足使本院形成被告甲○確有圖利故意或利用職務之機會，詐取財物之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指為不實登載之犯行，被告犯罪，即屬不能證明。」前後所論，不但不能相容，而且矛盾。故原判決此部分顯有事實認定與理由矛盾之違法等語。惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○係前台灣省立中興醫院（現合併改稱南投醫院，以下稱：前中興醫院）急診室主任，係依據法令從事公務之人員。被告於七十九年六月間應聘至該院任外科主治醫師後，明知該院醫療業績不振，且於各公立、省立醫院生產力評估中，亦名列末尾，其乃意圖藉提升該院醫療業績，以爭取其個人之升職及獲取較高之醫療獎勵金分配（該院醫療獎勵金之分配如起訴書附表一），竟不循正當提升醫療品質提高病患就診意願之管道，而意圖為其自己及該院不法之利益，基於圖利、偽造職務上所掌公文書之概括犯意，自七十九年八月間起，連續利用職務上為不特定病患診治之機會，而於如起訴書附表二所示病患（需要開刀手術治療之病患）前來診治時，明知①尤守實際患二㎝以下皮下腫瘤，②謝美玲患皮膚燙傷，③徐色香患頭皮囊腫，④陳福序患右肘、下肢關節部三十八％燙傷，⑤張厚彥患頭頂腫瘤，⑥候一鳴患右手腫瘤，⑦曾川木患右小肢慢性瘍，⑧陳慶煊患下頷部上皮囊腫，⑨
程寶延患臀部腫瘤，⑩戴弘倫患頸部脂肪瘤，⑪謝金德患頭部上皮囊腫，⑫劉吳鳳嬌患後頸部腫瘤，⑬簡清標患左耳下頸腫瘤，⑭莊良珍患皮膚良性腫瘤之較輕微病症，而該等病患依公務員、勞工、農民保險診療費用支出標準表，僅可申報①尤守：六二０一０Ｃ、新台幣（下同）五百九十元（勞保），②謝美玲：六五六｜二、三百元及一三三一｜一、九百元（公保），③徐色香：六二０一０Ｃ、五百九十元（勞保），④陳福序：四八０一六Ｂ、七千三百五十元（勞保），⑤張厚彥：六二０一０Ｃ、五百九十元（農保），⑥候一鳴：六七三｜一、四百元（公保），⑦曾川木：四八００二Ｃ、三百元及六二０一四Ｃ、三千二百五十元及六二０一七Ｃ、二千九百四十元及四八０一四Ｂ、九百八十元及六二０一七Ｃ、二千九百四十元（前後共五次）（勞保），⑧陳慶煊：六二００一Ｃ、八百二十元（勞保），⑨程寶延：六二０一０Ｃ、五百九十元（公眷保），⑩戴弘倫：六七三｜一、四百元（公眷保），⑪謝金德：六二０一０Ｃ、五百九十元（勞保），⑫劉吳鳳嬌：六二０一０Ｃ、五百九十元（農保），⑬簡清標：六二０一０Ｃ、五百九十元（勞保），⑭莊良珍：六七三｜一、四百元（公眷保）之應申報手術名稱及費用額，詎其竟仍於其職務上所掌之「病歷」、「外科手術登記本」或「急診手術登記本」或「開刀房手術登記本」之公文書上填具與實際手術內容不符且得申報較高醫療金額之病症，計①尤守：皮下腫瘤摘除術（中）五公分至十公分、六二０一一Ｃ，②謝美玲：瘢痕整形術、六七七｜一及全層皮膚移植術、一三三一｜三，③徐色香：臉部腫瘤直徑二公分以上、六二００三Ｃ，④陳福序：體表面積五％以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），⑤張厚彥：臉部腫瘤直徑二公分以上、六二００三Ｃ，⑥候一鳴：腱鞘囊腫摘出術、七五八，⑦曾川木：骨髓炎之孔骨切除術、六四００四Ｃ及皮膚全層植皮、六二００七Ｂ（三次）及體表創傷十一％至三五％處理、四八０一五Ｂ，⑧陳慶煊：臉部腫瘤（直徑二公分以上）切除、六二００三Ｃ，⑨程寶延：皮下腫瘤十公分以上、六二０一二Ｃ，⑩戴弘倫：面部腫瘤切除、六七三｜三，⑪謝金德：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，⑫劉吳鳳嬌：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，⑬簡清標：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，⑭莊良珍：面部腫瘍摘出術、六七三｜三，而為偽造職務上所掌之公文書，嗣再於該院「手術室使用材料通知單」上為同樣不實之填載後，交由不知情之該院承辦申報請領公、勞、農保費用之承辦人，據以向公、勞、農保局不知情之承辦業務人員浮報詐領手術費及材料費而為行使偽造職務上所掌之公文書，足生損害公、勞、農保局對公、勞、農保業務之管理及保險費用支付之正確性，而被告至八十二年五月間止，前後共浮報詐領公、勞、農保費用達八萬一千七百五十元之數，已達其藉以提升該院醫療業績及為其詐取較高醫療獎勵金之不法目的，因認被告所為涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實、同法第二百十六條行使登載不實之公文書、修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物及同法第六條第一項第四款利用職務圖利之罪嫌等情。係以㈠、前中興醫院在七十九年至八十一年間全院醫療業務執行績效不佳，「生產力」項目的評估亦為各公立、省立醫院之末，及該院醫療營業盈餘奬勵金之分配，醫師部分係以「基本點數」及「績效點數」二項加以評比，已據同案被告即該院院長徐清江陳明，並有該院八十一年七月及十一月工作會報、營業盈餘分配表在卷可參。而被告於七十九年至八十一年，在該院奬勵金分配金額逐年提升，而認被告有提升該院醫療業務績效以圖分配較
多奬勵金。㈡、尤守等十三名病患及另一病患張厚彥之妻許孟麗於調查及偵查中有關其病情、症狀、傷勢部位大小及治療情形之陳述，與相關病歷記載不同，有將受傷面積予以擴大或將受傷開刀部位由頸、頭部改為臉部或一般皮膚潰瘍改為骨髓炎而加重其病情，圖領較高之手術費用。㈢、證人孟良瑩、古翠華、張碧芳於調查中證稱：曾目睹被告於手術後填寫不實之手術編號於手術使用材料通知單。石淑貞證稱：七十九年間被告在執行手術後填寫不實之手術編號於手術室使用材料通知單上，以便據以向公保、勞保局浮報溢領手術費，護士孟良瑩因不願依其指示填寫而發生爭執。蕭秀珠、何崇惠證稱：護理人員孟良瑩、古翠華、趙子玉、洪美芳、簡淑芳、戴郁美、陳月華等曾反應被告於填寫手術編號時有虛偽事實不符之處。證人前中興醫院外科主任畢華盛於被告八十年度平時成績考核紀錄手冊上記載：外科手術不按實申報等。㈣、卷附莊良珍等人病歷三份、外科手術登記本、急診手術登記本、開刀房手術登記本各二份、中央信託局公務人員保險處醫療費用審查結果減撥理由代號及醫療費用總結單等為其論據。然訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：從八十年一月起至八十二年五月間之各項診療，並無虛報、浮報詐領公、勞保費用，在該時段伊手術不下數百件，不可能為了幾千元而浮報公勞保費用，對於病患之診斷均實在，有時可能是忙中有錯，或手術紀錄過於簡單，但只是少數。剛任職時與護士在登載上即有爭執，後來也跟畢華盛反應，大家相處不愉快，護士證言不可採信，手術號碼可能因數字接近所以筆誤，不是要作假，病症部位有時若在邊緣處，亦難辨認，腫瘤大小或燒傷面積一般病患本身非專業，難以正確估計，自不得以患者自己之供述為根據等語。經查依卷附公保處八十五年五月一日（八五）中公醫０一四三九一號函附之該處特約醫療機構住院醫療費用清單、勞保局八十五年六月二十九日（八五）勞醫字第六００００四一號函附之附表所載，公訴人所指被告涉及虛載病歷資料，浮報手術費及材料費之病患尤守等十四人十九次手術（原判決誤載為十三人十九次手術），經前中興醫院向公保處與勞保局申報費用（均需加計百分之五十之手術一般材料費）之情形為：⑴徐色香：臉部腫瘤直徑二公分以上、六二００三Ｃ，八千零五十五元。⑵陳福序：體表面積五十一％（原判決誤載為五％）以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），一萬二千六百元（僅申報治療處置費，未申報手術費）。⑶張厚彥：臉部腫瘤直徑二公分以上、六二００三Ｃ，八千零五十五元。⑷候一鳴：腱鞘囊腫摘出術、七五八，二千二百五十元。⑸陳慶煊：臉部腫瘤（直徑二公分以上）切除、六二００三Ｃ，八千零五十五元。⑹程寶延：皮下腫瘤十公分以上、六二０一二Ｃ，二千五百八十元。⑺戴弘倫：面部腫瘤切除、六七三｜三，四千五百元。⑻謝金德：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，八千零五十五元。⑼劉吳鳳嬌：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，八千零五十五元。⑽簡清標：臉部腫瘤切除（直徑二公分以上）、六二００三Ｃ，八千零五十五元。至於公訴人指病患尤守部分虛報一千一百十元，因前中興醫院當月份門診資料不全，無法提供資料，故實際向勞保局申報之手術編號、費用不詳。病患謝美玲部分，公訴人指虛報四千零五十元，惟依公保處之函示，謝美玲於八十年一月十一日至八十年二月一日住院，共申報手術費金額計一萬零七十五元。病患曾川木部分，公訴人指被告填報之手術費用計三萬二千六百九十元，惟依勞保局之函附附表，共申報三萬零七百七十元。關於病患莊良珍部分，公訴人稱被告虛報四千五百元，惟依公保處之函示計申報二千二百五十元，固有上開函及所附資料可稽。
然原審法院上訴審審理中將該等病患之病歷交予林克成鑑定結果，據其到庭結證，並無跡象顯示有虛載病歷等資料，以浮報詐領手術費及材料費情事。原審法院於該次審理程序中再將上開病患之病歷、供述筆錄、手術紀錄簿等資料函請行政院衛生署醫事審議鑑定委員會轉送台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，亦認：⑴尤守：此患者主要爭執處為腫瘤大小之認定。一般而言，皮下腫瘤主要認定方式有二，其一為手術切下時當場測量紀錄；其二為病理科醫師在病理單上所記錄收到腫瘤標本大小。但後者因經防腐藥物處理，故通常比實際會略小。至於患者描述及傷口疤痕長短，則一般較不可信。因患者本身非專業，且皮下腫瘤有時浮於皮下可觸及部分，僅為腫瘤之一部分，由體表觸摸經常難以正確估計大小。惟病歷中之手術紀錄、護理紀錄及病理報告，不是找不到就是無紀錄，因此對患者確實腫瘤大小無法查知。唯一可確定的是患者尤守確曾接受該項手術，並無虛報（以無報有），但是否為偽報（以小報大）因資料不全，恕無法判斷。⑵謝美玲：此患者之爭執點為①接受一次或二次手術。②手術方式是否不當？雖患者筆錄謂只接受一次手術，但根據病歷上患者所簽之手術同意書、手術、麻醉及護理紀錄，均為二次手術，故應為兩次手術無誤。至於手術方式，則見仁見智，本就不只一種方式。此患者之手術方式，第一次為疤痕切除及傷口修補，第二次因傷口皮膚壞死而再施以植皮手術，就學理上而言，應為合理的處理。至於效果不佳，則無法苛求，蓋任一手術均有其一定比例的失敗率。⑶陳福序：此患者得爭議處為燒傷波及範圍之認定。由於患者確有燒傷，亦確曾住院治療及手術清創，因此大致上無偽（虛）報之疑慮，但浮報處，因燒傷範圍的判斷有以下兩個要點：①一度燒傷不列入估計。②淺二度燒傷因可自行癒合，因此常隨燒傷後不同時間，所估計範圍也隨之不同。有鑑於此，一般燒傷患者之病歷，均會要求按日記載燒傷患者範圍，以掌握病情及治療進展。此患者在受傷之初，估計為五十一％，但一週後在其他醫院估計為三十八％，理論上並無不可能。惟因病歷上並無逐日載燒傷範圍變化情形，因此無法判斷是否有浮報（淺二度燒傷癒合後，往往不留下明顯痕跡，故亦無法由患者身上檢視來得到確定性佐證）。⑷侯一鳴：此患者之爭議處，在手部腫瘤之申報項目究為手部腫瘤切除項，或腱鞘囊腫摘除項。此點由病理檢驗報告即可得到解答，但病歷上並無病理檢驗單，不知是醫、護或其他程序負責人員疏失或忘記送檢。但手部腫瘤以腱鞘囊腫為最常見，這是一般有關醫學教科書上都會提到，且此腫瘤經常以肉眼即可八九不離十地判斷其特點。不知是否因為如此，故手術醫師直接填報此項目，但仍應有病理化驗以資佐證才好。⑸曾川木：此患者之爭議處，在患者是否為較單純的慢性潰瘍，或是較複雜的慢性骨髓炎併皮表傷口潰瘍，此二者單由傷口外觀並不易正確地區分，而患者是否疼痛亦非區分的主要佐證（因不是急性發炎，故一般不會有紅腫熱痛症狀）。若欲確實診斷慢性骨髓炎，一般可藉由Ｘ光影像、核子掃描及血清中發炎指標（ESR，C-RP）來綜合判斷，此患者並未接受後兩項檢查（該院無此設施？），而Ｘ光確懷疑有局部骨膜增生現象，配合患者慢性復發性潰瘍，在此情形下，慢性骨髓炎發生的可能性並非沒有。可惜手術者未對該患者做進一步檢查，以支持他的診斷論點。至於治療方式，從較複雜的顯微手術肌肉移植到較簡單的清創植皮，皆為可接受的治療方式。⑹陳慶煊：患者為頸部近下頷處腫瘤，對於頸部上方的腫瘤，因日常生活和顏面一樣均處暴露的頭頸區，故在一般整形外科教科書上也都會列入頸部這一章節，將之歸屬於顏面，故認為應可接受。至於腫瘤大小，仍以手術中切除之樣本測
量為最準，經防腐劑處理後或脫水後之切片檢查時測量所得，有時會略小於實際大小，惟病歷之手術紀錄及手術中護理紀錄並無說明大小，故無法判斷是否有浮報。⑺程寶延：此患者之爭議處仍在於切除腫瘤的大小。由於整本病歷找不到手術紀錄、開刀房護理紀錄及病理報告單，因此實在無法判斷是否有浮報。⑻戴弘倫：此病患乃係公保眷屬，因公保醫療給付之金額係按腫瘤之位置為區分之標準，與腫瘤之大小無涉，故本件爭議點應在於頸部腫瘤是否可歸屬於顏面部腫瘤？⑼謝金德：此患者之爭議處，仍在⑴腫瘤部位。⑵腫瘤大小。對於後者因病理報告單上亦描述腫瘤最大徑有二公分，因此申報二公分以上（經處理過之病理標本經常會略小於實際大小），應認為可接受。至於腫瘤部位，因病歷記載為頭面部，但並無圖示或其他進一步描述，而患者自述則為後頸部，若是在頭髮覆蓋範圍內，則以頭皮腫瘤申報較適當，或位於無頭髮覆蓋的部位，則可接受以顏面頸部腫瘤項目申報。⑽簡清標：其爭議點仍是腫瘤大小，由於病歷上之手術紀錄及手術室護理紀錄均無提及腫瘤大小，而病理單上之紀錄則為一點二公分，距離二公分，是有段差距，確難脫浮報之嫌，若病歷上能詳細紀錄，當可免除此一困擾。莊良珍：腫瘤部位為面部，大致上無爭議，但腫瘤大小仍是爭議點。如同前述病歷，此患者病歷上亦無明確手術紀錄，亦無病歷檢驗單，因此無法判斷是否浮報。有該院八十六年四月二十二日校附醫秘字第八０九五號函附之意見足憑。其中關於戴弘倫部分，依其於原審法院更㈠審調查中所提出之手術傷口、位置照片以觀，其傷口位於頸部上方近下頷處，參酌上述對陳慶煊部分鑑定意見所載：對於頸部上方之腫瘤……，在一般整型外科教科書上也都會列入頸部這一章節，將之歸屬於顏面，認為應可接受等語以觀，則此部分以六七三｜三（顏面腫瘍摘除術）向公保處申報醫療費用，並無不當。因認上述尤守等十一人十六次（原判決誤載為九人十五次）手術部分，主要爭執是關於腫瘤大小或趨近於臉部之腫瘤或燒傷面積範圍認定之差異，此或因患者本身非專業，且皮下腫瘤有時浮於皮下可觸及部分僅為腫瘤之一部分，由體表觸摸經常難以正確估計大小；或因淺二度燒傷因可自行癒合，因此常隨燒傷後不同時所估計範圍也隨之不同；或因臉部附近腫瘤應否列入顏面（臉部）難以判定之爭議。故尚難以該等病患自述腫瘤大小及部位或燒傷範圍與被告記載不盡相同，即認定被告對上述尤守等十一人十六次（原判決誤載為九人十五次）手術部分，有虛載病歷等資料，以浮報詐領手術費及材料費之情事。至於⑴被告對徐色香所做之手術，係左後頭部腫瘤手術，已據徐色香於中機組調查及檢察官偵查中證述在卷，依前述台大醫院鑑定結果，亦認應為頭皮腫瘤。而卷附徐色香病歷內，被告製作之手術紀錄單上Operative Findings欄明載病名為「tumor of "frontal " region about 3cm in diameter」，（即額部腫瘤約3公分大小之意），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。⑵被告對張厚彥所做之手術，係頭部腫瘤，已據張厚彥及其妻許孟麗分別證述在卷，證人彭真興醫師於偵查中勘查結果亦認此部分應申報頭皮腫瘤（頭皮囊腫）手術等情。而稽諸卷附張厚彥病歷內，被告製作之手術紀錄單記載之病名為「tumor of head total excision」（頭部腫瘤全部切除），並無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。⑶被告對劉吳鳳嬌所做之手術係後頸部腫瘤手術，亦據劉吳鳳嬌證實，上述台大醫院鑑定亦為相同認定。證人林克成亦認為此部分之申報之手術編號為「八三０四八Ｃ」。而依卷附劉吳鳳嬌病歷上，被告製作之病歷紀錄僅記載所開藥品，而護士製作之手術室護理紀錄單則載明：手術前後之診斷為「tumor
of head」，亦無臉部腫瘤直徑二公分以上及手術編號之記載。公訴意旨指被告對此三病患於病歷上故為不實之記載，並據以詐領費用，尚與卷存資料不符，難以採信。另告發人畢華盛於被告八十年七月份至九月份之公務人員平時成績查核紀錄手冊中，雖記載被告有手術紀錄不實之字句。但並未詳細記載具體之事實，畢華盛復未能提供具體資料以供法院查證，自亦不足採為被告不利之證明。次查有關前中興醫院向勞保局、公保處申報手術醫療費用之流程，原判決綜合該醫院函原審法院前審略稱：「有關本院在健保以前，門診病患向勞保局、公保處申報醫療費用，係檢送媒體資料、手術室使用材料通知單、門診處方箋及總結單等一併檢送申報單位，其係手術者，手術編號填載於手術室使用材料通知單上」等情，證人即該醫院負責辦理勞農保、公保住院診療費用申報業務之陳美端、官雲蕙有關該院勞保、公保住院費用申報之作業流程之證言，及證人石淑貞證稱：「（送健保局請款是根據何單據？）根據（手術室使用）材料通知書開立繳費單向健保局請款項。」等語。因認該醫院向勞保局、公保處申報手術醫療費用，乃係總務室承辦人員依據開刀房之「手術室使用材料通知單」來填報手術費用及手術使用材料費於明細表再行申報。準此，被告有無公訴人所指浮報手術費與材料費之犯嫌，端視被告是否有於「手術室使用材料通知單」上為不實之記載。而稽諸證人徐清江於原審證稱：醫師對病人進行診療，如覺得有必要開刀，要寫手術通知書，通知書上沒有寫編號，手術材料通知書是由護理人員所寫，不是醫師寫的。關於前中興醫院在手術材料通知單上填寫號碼部分，一、二十年來都是由護士填寫，如果醫師要自己寫，由醫師簽名。石淑貞證稱：手術材料通知書由流動護士填寫，病歷裡面及手術通知書上都不寫手術編號，收費單上面才會寫編號，手術室使用材料通知單上面要寫手術編號，一向由護理人員來寫，醫師也可以寫，因醫師很忙都讓護理人員來寫，伊記得被告沒有寫過，如果有寫，就有簽名，被告也沒有指示護士如何寫。至於有護士陳述係由被告填寫，可能是被告和護士之間在工作上有摩擦，不知道護士為何會這樣說。畢華盛證稱：開刀房小姐依據開刀所用的材料及手術登記本上所填載的號碼填寫手術使用材料通知單，再送到負責向公、勞保申請費用之承辦人，然後由他們填表送報費用各語，均說明手術室使用材料通知單應由值班護士填寫。雖卷附該醫院手術室於七十九年八月二十八日召開會議之紀錄，會中建議手術及麻醉收費項目請醫師自行填寫，並簽名蓋章以示負責。但該項建議後，有的醫師不願意寫，還是交由護士寫，一個月後又恢復由護士記載之慣例，被告如有寫會簽名，亦據徐清江、石淑貞結證在卷。且該醫院所提供僅餘之「手術室材料使用通知單」二張（病患為徐色香、張厚彥），其上均無被告之簽名，足徵被告並未填寫手術室使用材料通知單。至於孟良瑩於中機組訊問時雖曾供稱：「因我在開刀房協助醫師執行開刀手術，曾多次目睹甲○在開刀手術後，虛偽填寫不實之手術編號於手術使用材料通知單，……供院方總務室人員憑以向公勞保局浮報、溢領手術費用及材料費用。」等語，但其同時亦陳稱：「七十九年中（詳細日期記不清楚），因我未經甲○同意，即將甲○所填寫之不實手術編號改為正確之手術編號，卻引起甲○不滿而簽報院方將我調離手術室，為此當時開刀房護理長蕭秀珠即陪同我向院長徐清江說明，詳述甲○填報不實手術編號情形（當時我亦拿出『手術室使用材料通知單』為證。」等語。然此部分陳述，係指被告與孟良瑩為病患陳麗秋之手術編號究為二項或一項而起爭執，已據證人石淑貞、蕭秀珠、孟良瑩分別證述明確，而此部分是否涉及不法，因未在起訴書所記載之
範圍，與本件所起訴者並無關連，況孟良瑩於第一審法院審理時，訊問其除本件（指陳麗秋手術編號）外，尚有無甲○另外手術條碼不實之情形？仍答：「沒有，不久我就調離開刀房了」等語。尚不能以孟良瑩前述空泛或與本件無關之陳述，而認定被告有本件起訴書所指之犯行。至證人古翠華、張碧芳、蕭秀珠、何崇惠於調查中，或證述目睹被告於開刀後自為填寫不實手術編號，或稱被告要求護士依其意思填寫不實之手術編號云云，但並未能指出具體之個案以供查證，且又與前述徐清江、石淑貞等人之證言內容不符，自不能依彼等空泛之詞而為被告不利之認定。另證人趙子玉曾證稱「（手術號碼何人填寫？）手術完後即交給醫師填寫，我們值班人員要在（按）當天手術通知書填寫在手術登記簿上，只是根據手術使用材料書抄寫過去而已，所以手術登記簿全都是護士寫的，如果有醫師字跡也只有在手術通知書上的號碼欄。」「（張厚彥病人的名字床號是否妳填寫？）不是我寫的，96004C以下均是我寫的，以上均不是我寫的，應該是流動護士簡淑芬寫的。」「（手術號碼也有可能是護士寫的？）手術號（碼）應該是醫師寫的，如果有護士寫也要有醫生的允可才寫，因為手術開到何種情形，只有醫生曉得。」等語。但亦與前述徐清江、石淑貞等之證言有關手術室使用材料通知單上之號碼是由護士填寫之內容不符，且其係填寫各該單據之人，如有不實，亦有涉及刑責之可能，難免為自身脫免刑責而為不實之供述，此部分證言，亦不得採為被告不利之證據，因認被告所辯手術室使用材料通知單非被告所填寫為可信。被告既未填寫「手術室使用材料通知單」，則公訴人前開所指被告於該院之「手術室使用材料通知單」上為不實之填載後，交由不知情之該院承辦申報請領公、勞、農保費用之承辦人，據以向公、勞、農保局不知情之承辦業務人員浮報詐領手術費及材料費之犯嫌，即屬無據。又依起訴書所附前中興醫院營業盈餘分配表，醫院之醫療收入扣除成本後之盈餘百分之八十充作醫療獎金，此醫療獎金中百分之三十係固定獎金（即盈餘之百分之二十四），另百分之七十則為變動獎金，視業務狀況而增減，此百分之七十中，最後分配與全院醫師之點數則為百分之七十八點二（即盈餘之百分之四十三點七九二），最後再分配至個別醫師之獎金（當時前中興醫院約二十餘名醫師），為數更少。且據證人徐清江於原審證稱：「……按照職務、年資、學歷，以及院長對醫生的評分來給，每個醫生每個月所領的都是按照全院的比例，不是按照那個醫生看那個病人就多分，那個醫生看那個病人就少分」等語以觀，以被告甲○於七十九年始調任至前中興醫院，資歷尚淺，其所能分配之獎金比例甚微，又不以績效之多寡提高獎金之分配比例，則衡情被告當不致願冒獨自遭刑事追訴之危險，刻意浮報手術費及材料費，使其他院內醫護人員因而均提高醫療奬金，而自己僅獲甚微之分配額，基此尚難認被告有犯圖利罪之動機。再依台灣省政府衛生處八十四年四月二十一日、八十四衛會字第三三七八一號函附該處所屬單位醫療藥品基金最近「事業收入」、「事業成本及費用」、「事業賸餘」比較表各一份，其內載明不僅前中興醫院，其他各醫院自七十九年起亦多數係事業收入，事業成本及費用，暨事業賸餘逐年提高，而前中興醫院在各該項提高比例亦屬正常，其中關係獎勵金分配數額之事業賸餘，其增加比例與事業收入及成本、費用亦屬相當，由是，足徵前中興醫院事業賸餘增加，醫院獎勵金分配增加，乃係各省立醫院醫療設施、環境改變，並非前中興醫院獨特現象。因之，即難以前中興醫院醫療營業盈餘獎勵金之分配從此逐年提升，遽以臆測被告有為提升該院醫療業務績效，故意虛報溢領手術費及材料費用。因認公訴人所舉上開證據，
尚不足使法院形成被告有何圖利自己或醫院之不法意圖，而犯對於主管之事務直接圖利罪之心證。末查公訴人指被告對於其職務上所掌之「外科手術登記本」或「急診手術登記本」或「開刀房手術登記本」等公文書上故為填具不實之內容，涉有登載不實公文書罪嫌部分。依證人徐清江於原審證稱：醫師如覺得有必要開刀，要寫手術通知書、手術紀錄簿是記錄在手術室裡面所做的醫療過程，係由護理人員記載。石淑貞證稱：手術登記簿（即手術紀錄簿）係由值班護理人員所填寫，不是醫師寫的，八十一、八十二年以前手術開刀編號均是護理人員寫的。蕭秀珠、古翠華證稱：手術登記簿是值班小姐寫的，登記簿是依據材料通知單號碼寫的，當天值班小姐應將手術使用材料通知單及手術通知單填寫在手術登記簿。王維新證稱：手術紀錄簿備註欄上之編號係由開刀房值班人員或書記轉載填寫。畢華盛證稱：手術登記本是開刀房小姐依據醫師開刀通知單所登載。趙子玉證稱：手術登記簿張厚彥部分包括手術編號整行係伊所寫各等語。再參酌前中興醫院手術室會議紀錄，亦載明：值班人員負責填寫手術日誌簿及各科手術登記本，請勿遺漏等語，以及卷附法務部調查局八十八年二月十日（八八）陸八八００六八０一號函復鑑定書：「八十年外科手術登記本內十月二日徐色香欄中『tumor of head』、『62003C』，八十一年外科手術登記本內二月二十六日張厚彥欄中『tumor of head』、『62003C 96004C』，八十一年外科手術登記本內二月二十七日劉吳鳳嬌欄中『tumor of head』、『62003C』，八十二年外科手術登記本內一月十三日戴弘倫欄中『tumor of face』、『000- 0 0000』等四類之英文筆跡與甲○醫師書寫病歷內之英文筆跡不同。」等情以觀。足徵被告所辯手術紀錄簿備註欄內之手術編號，非其所寫之語非虛。又手術室護理紀錄單、急診手術登記本則屬護士職務上所掌之公文書，其備註欄上之手術編號均係護士依手術室使用材料通知單上填載之手術編號所轉載，並非由醫師填具等情，亦經證人石淑貞於原審結證屬實。因認被告尚無公訴人所指登載不實公文書之犯行。原審綜合上情，因認公訴人所舉證據尚不足以證明被告有起訴書所指之犯行，此外又查無證據證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按本件起訴書所記載之犯罪事實，關於病患陳福序部分，係記載被告明知陳福序患右肘、下肢關節部三十八％燙傷，依勞工保險診療費用支出標準表，僅可申報四八０一六Ｂ、七千三百五十元之應申報手術名稱及費用額，竟於其職務上所掌之「病歷」、「外科手術登記本」或「急診手術登記本」或「開刀房手術登記本」之公文書上填具與實際手術內容不符且得申報較高醫療金額之病症，即體表面積五％（係五十一％之誤載）以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），再於該院「手術室使用材料通知單」上為同樣不實之填載後，交由承辦人員浮報詐領手術費及材料費等情，有起訴書在卷足憑。是關於此部分檢察官所起訴之事實，係被告在各該公文書為不實登載體表面積五％（五十一％）以上燙傷、四八０一七Ｂ（前後三次），用以浮報詐領手術費等費用，原判決針對此而為調查論斷，難謂有已受請求事項未予判決，或未受請求事項予以判決之情形。至於上訴理由㈠所引所謂原判決記載「十三人九次手術」（原判決係記載十三人十九次手術）、「十三人十九次手術」部分，依原判決全文意旨及其所援引之證據資料以觀，顯係「十四人十九次手術」之筆誤，而原判決亦已就起訴書所載之尤守等十四人十九次手術之事實加以調查論斷，此部分之誤寫顯然於判決無影響，為得以裁定
更正之事項，亦不得執為上訴第三審之理由。採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足為自由判斷之資料。檢察官起訴之事實，並不包括病患陳麗秋部分，原判決因認證人孟良瑩有關所謂被告填寫病患陳麗秋不實手術編號之證言，與本件所起訴者並無關連，不足採為被告不利之證明，所為之論述，難認有違背法令之情形。證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，苟無違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項之規定自明。原判決依卷附照片，戴弘倫手術傷口位於頸部上方近下頷處，參照台大醫院就陳慶煊位於頸部上方的腫瘤，將之歸屬於「顏面」，應可接受之論點，因認戴弘倫部分，以六七三｜三（顏面部腫瘍摘出術）向公保處申報醫療費用，並無不當。另對陳福序部分，依台大醫院之鑑定意見，而認定其傷勢之記載並無不可能，不能證明其有浮報詐領相關費用之情形，均屬有據，核係審判職權之合法行使，難認與經驗法則及論理法則有違背，不容任意指為違法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其所指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，說明檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，其所指出證明方法，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法難認有違。檢察官其餘上訴意旨，仍執原有之證據，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，憑己意泛指其違法，難謂係以原判決違背法令為理由之適法上訴第三審理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日 Ｒ