最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二０八一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名黃
乙○○
右 一 人
選任辯護人 簡承佑律師
李佳蓉律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月十
八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第三二三號，起訴案號：台灣雲林地方
法院檢察署八十七年度偵字第六０一九、六０四三號，八十八年度偵字第二七、五八
二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（原名黃世中，於民國九十二年十月十六日改名）係雲林縣東勢鄉公所建設課技士，主管工程之發包、監工、品質抽驗及驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；上訴人即被告乙○○為大元鑽心有限公司（下稱大元公司）之實際負責人，經營混凝土試體鑽心取樣及送驗等業務。緣八十四年七月至八十五年九月間，東勢鄉公所於發包如原判決附表一所示九件，其中該附表一編號一工程是由黃旗所經營之旗昌土木包工業承包；編號二、三、八號工程，係由陳志榮向達信營造有限公司（負責人為張三河）借牌承包；編號四、五、六號工程，由陳萬義等共同出資之建德昌營造有限公司（實際由陳萬義實際承作）承包，編號七號工程，由留博瑞向國力營造有限公司借牌出資承包；編號九號工程，由陳志榮向宏構營造有限公司借牌出資承包。嗣自八十四年七月間起至八十五年八月底止，各該工程相繼完工，由各承包廠商委託乙○○所經營之大元公司，派遣鑽心技術人員，會同黃世中及承包廠商代表，就已完工之每件工程之混凝土工程鑽心取樣一組三粒，委託國立嘉義農業專科學校（現已改制為國立嘉義大學，下稱嘉義大學）做鑽心混凝土抗壓試驗，是否符合合約所約定之抗壓強度，以便取得合格之試驗報告單，辦理工程驗收。但經嘉義大學試驗結果，所有混凝土工程均未達合約之抗壓強度。陳萬義、陳志榮、留博瑞乃先後向黃世中及前後任主管課長周子寬（已去世）、吳銘崇口頭申請第二次鑽心取樣複驗，經同意後，黃世中明知依據臺灣省政府頒訂之「臺灣省基層建設工程品質抽驗要點」第四點、第五點及「工程驗收說明書」等，均明訂構造物混凝土抗壓強度之判定，抽驗之紀錄及營繕工程驗收程序等有關作業要項，其中關於工程混凝土抗壓強度經第一次檢驗不合格，須進行複驗時，應簽由課長、秘書、鄉長等人決定後再複驗，且於第二次複驗，就混凝土鑽心取樣時，原承辦人應行迴避，黃世中、乙○○竟為使承包廠商得予順利驗收領得工程款，而分別與承包商陳志榮、陳萬義、留博瑞等人，共同基於偽造試體送驗，使受託試驗學校之公務員制作不實之鑽心混凝土抗壓試驗報告單，而予行使之概括犯意聯絡，於原判決附表一編號二至九號工程第二次複驗時，黃世中竟不依規定迴避鑽心取樣，仍由其負責辦理，且不依規定到工程現場鑽心取
樣送驗，其中編號二、三號工程各二組試體中之一組試體，及編號四至九號工程之試體，均未到工程現場進行取樣，而先後於原判決附表一所示送驗時間，或由乙○○提供該公司自製之試體，或由陳萬義之妻導引大元公司之呂西文，至雲林縣東勢鄉同安村同安六三五之二號，與其兄弟合資經營之贊化水泥工業股份有限公司（下稱贊化公司）鑽取預鑄之混凝土試體，而送請嘉義大學做試驗，再由黃世中到場會驗，乙○○、陳志榮、陳萬義有時亦到場會驗，黃世中並在兼有第一次、第二次委託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿取樣欄、會驗欄上簽名，或由大元公司人員徵得黃世中之同意，在取樣者欄代簽黃世中之姓名以示負責（乙○○則在第一次委託書之鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿上簽名），故而利用受託試驗之嘉義大學不知情而負責檢驗之公務員，誤以為送驗之試體取自於各該工程，將試驗後之數據登載於各該工程之試驗報告單上，而成為不實之合格試體試驗報告單，包商陳志榮、陳萬義、留博瑞並據以向雲林縣東勢鄉公所辦理驗收，使辦理驗收之建設課長吳銘崇及主計、政風人員，將此不實事項，登載於驗收紀錄及營繕工程驗收證明書，而認為符合驗收之規定，使各工程得以通過驗收並請領全數工程款項，足以生損害於東勢鄉公所，黃世中與乙○○並因而圖利陳萬義因免於將原判決附表一編號四、六號工程不符設計抗壓強度之混凝土工程拆除重做之不法利益新台幣（下同）五萬八千五百五十一元。而編號二、三、五、七、八、九號工程，則因實際上均符合合約抗壓強度，致未生圖利之結果等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判論處被告等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法律之依據。原判決認定被告等均犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，然原判決事實欄並未明確記載被告等「何時」使公務員登載不實及「何時」行使該不實文書之犯罪事實，致事實有欠明瞭，自有未合。又原判決認被告等共同連續犯修正前（行為時）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，但原判決事實欄未明確認定、記載被告等於「何時」有「概括犯意連續圖利」之事實，亦有事實不明之違誤。㈡、八十一年七月十七日公布施行之貪污治罪條例第十一條第一項及九十年十一月七日公布施行之貪污治罪條例第十二條第一項均規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」。原審認定被告等圖利承包商陳萬義免於拆除重做之不法利益為五萬八千五百五十一元，係以雲林縣東勢鄉公所八十八年六月三十日（八八）東鄉建字第０五二七一號函為其依據。然該鄉公所並非工程營建專業鑑定或經營機構，其究係根據何標準而得出上述金額？是否依據原發包契約所載金額？如係依原發包金額，是否應扣除原應得利潤？有無考量八十五年與八十八年間之成本差異？該鄉公所技士趙志昌於八十九年十月十八日在第一審所述之拆除重建金額何以與上開公函所載金額不同（見第一審卷㈢第一三三頁）？凡此事項攸關能否適用上述規定減輕其刑，原審未予詳查釐清，有調查未盡之違誤。㈢、原判決既認定系爭第二次之鑽心混凝土試體，部分係由陳萬義之妻導引大元公司之呂西文至贊化公司鑽取預鑄之混凝土試體，送至嘉義大學做試驗，則陳萬義之妻及呂西文就使公務員登載不實部分是否為共犯，原審未審認、說明，亦有可議。㈣、原判決事實欄雖已記載被告等有基於概括犯意而行使使公務員
登載不實之鑽心混凝土抗壓試驗報告單之犯行，並論以刑法第二百十六條、第二百十四條之罪，惟原判決理由欄並未說明此部分犯行係屬連續犯之理由，有判決理由不備之疏誤。㈤、貪污治罪條例第三條規定，與依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。原判決既認定被告乙○○非係依據法令從事公務之人員，而與依據法令從事公務之甲○○共同犯圖利罪，則其主文應諭知「乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處……。」，乃原判決卻諭知「乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處……。」，已有未當，且論結欄亦未援引該條例第三條，亦有疏漏。㈥、原判決認原判決附表一編號二、三、五、七、八、九號部分並未使廠商圖得不法利益，則此部分依被告行為時法雖成立圖利罪，但依九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款，則不成立犯罪，此係屬法律廢止刑罰，本應為「免訴判決」，但因公訴人認此部分與有罪部分有裁判上一罪關係，而無庸另為免訴之諭知。乃原判決卻認此部分本應為「無罪之諭知」，並認「無庸另為無罪」之諭知，其適用法律亦有未合。㈦、被告乙○○所舉證人黃寶環、李建興分別證稱：乙○○未參與鑽心採樣工作，不知鑽心採樣之地點等語（見第一審卷㈢第二三八、二三九頁，原審卷㈠第一八一、一八二頁），其等所述如果屬實，即足以證明乙○○無前述刑法第二百十四條之罪之犯行，此有利乙○○之證言，為何不足採，原判決未予說明，有判決理由欠備之疏誤。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日 ｍ
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