最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二０五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳武璋律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月八日第二審
更審判決（九十一年度重上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十六年度偵字第二０四０四、二一四九八、二一九四四號、八十七年度偵字第四四
七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台中市立殯儀館之幹事。該館於民國八十二年及八十
三年間，編列之如原判決附表二、三所示隔音牆設置工程預算，均由上訴人擔任工程
承辦人。詎上訴人於八十二年八月四日、八十三年六月六日，該附表二、三所示工程
完工時，明知依「各機關辦理公有建築物作業要點」之規定，驗收時應邀請監造單位
派員會同進行驗收；且依台中市立殯儀館與梁志義（業經判刑確定）所簽訂台中市政
府工程規劃設計監造委託契約書之約定，梁志義應隨時配合台中市立殯儀館辦理工程
進行所需之必要協助，提供服務至工程全部驗收合格為止。竟漠視上開法令及契約之
規定，逕與在高雄市執業之監造人即建築師梁志義，及經借牌得標施工之包商范明治
（此部分犯行，未經檢察官起訴），基於共同犯罪之意思聯絡，並基於概括犯意。於
未通知梁志義到場協助會驗情形下，即由上訴人擅自就其職務上所掌管之「工程驗收
紀錄及驗收報告」、「營繕工程結算驗收證明書」等公文書，於驗收情形欄，自行填
載依圖說規定施工，無偷工減料情形等；且於驗收意見欄，記載一切由監工技師負責
，並同意驗收等字樣。其後由范明治將該「工程驗收紀錄及驗收報告」、「營繕工程
結算驗收證明書」，持往高雄市梁志義所經營建築師事務所，或由梁志義前往台中市
，在其上蓋章表明同意該所載內容。梁志義亦明知其實際上並未到場會同驗收，仍於
上開不實公文書上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有到場會驗後，持交上訴人。嗣
由上訴人據此辦理工程結算，並由包商請款完畢，造成台中市立殯儀館對於該工程是
否確實依約完工，無從掌握及查悉，致契約權益受到損害等情。因而撤銷第一審關於
上訴人直接圖利部分之判決，改判論處上訴人共同連續行使公務員明知為不實之事項
，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第三百七十一條得不待被告陳述逕行判決之規定，以被告經合法
傳喚，無正當理由不到庭者為限。本件上訴人於原審九十二年六月二十四日審判期日
具狀稱：其罹患喉癌，經手術後喉癌依舊復發，於九十二年五月二十日再度接受癌症
切除手術，目前無法言語，臥病在床，無法出庭，請求病情好轉能夠出庭，再行審判
等情。並提出長庚紀念醫院於九十二年五月二十二日所出具診斷證明書為證（見原審
更㈠卷第一宗第二０七、二０八、二二二頁）。而依該長庚紀念醫院診斷證明書記載
：上訴人喉癌術後復發，於九十二年五月二十日接受癌症切除手術，目前無法言語，
需復健治療等情。則上訴人罹患喉癌病情似非輕，究竟其接受癌症切除手術後之復健
治療情形如何﹖是否已能到庭應訊﹖尚非無疑。此與認定其是否無正當理由不到庭攸
關，自須查明。乃原審未就之詳予調查釐清，即遽以並無客觀證據可證上訴人四肢有
不能到庭之具體情事，認其係經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判
決，尚有未合。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上
理由矛盾。原判決採取前開附表三所示工程之「工程驗收紀錄及驗收報告」、「營繕
工程結算驗收證明書」，謂上訴人於八十三年六月六日該附表三所示工程完工時，即
勾串范明治、梁志義，由上訴人就該工程之「工程驗收紀錄及驗收報告」、「營繕工
程結算驗收證明書」，於驗收情形欄，自行填載依圖說規定施工，無偷工減料情形等
；且於驗收意見欄，記載一切由監工技師負責，並同意驗收等字樣。旋由實際上未到
場會同驗收之梁志義於上開公文書上蓋章，表示監造人員於工程驗收時有到場會驗後
，持交上訴人辦理工程結算等情。然稽諸卷附之前揭附表三所示工程之「工程驗收紀
錄及驗收報告」、「營繕工程結算驗收證明書」，該工程於八十三年六月六日初驗時
，並未通過，而於「工程驗收紀錄及驗收報告」驗收情形欄，經記載「初驗結果尚有
廢棄物未清除，同時空隙未補滿，飭其改善，擬定於六月十七日複驗」等字，嗣於同
年六月十七日始經記載複驗符合規定，而准予驗收等情（見台中巿政府政風室調查報
告卷內所附該工程之「工程驗收紀錄及驗收報告」、「營繕工程結算驗收證明書」）
。據此以觀，足見原判決所認定上揭事實與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之
違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上
訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人不另為無罪諭知部分，因公訴
人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日 ｍ