最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二０四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林敏澤律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 王叡齡律師
楊昌禧律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月八日第二
審更審判決（九十一年度上更㈡字第六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十五年度偵字第一五九一九、一六九八０、二五六七六號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定高雄縣政府於民國八十三年七月間依台灣省政府水利局指示，辦理岡山鎮○○段「潭底洋地區土庫排水整治工程」。上訴人甲○○係該縣政府建設局土木課技士，負責承辦上述工程河道沿岸用地徵收補償事宜，係依據法令從事公務之人員。洪某為求公信，乃簽請縣長余政憲核示委由中華經濟鑑定中心代為查估，俾作為補償之憑據。該鑑定中心指派上訴人乙○○負責，乙○○知情其係公務機關委託承辦上開鑑價公務之人員。詎甲○○與乙○○均明知應依高雄縣政府製頒之「舉辦公共工程拆遷建築物補償辦法」之規定鑑估。竟於同年八月間前往岡山鎮○○街七十九之一號聚亨企業股份有限公司（下稱「聚亨公司」）履勘時，與該公司總經理即上訴人丙○○共同基於犯意聯絡，共謀圖利聚亨公司，並由丙○○交付不實之財團法人金屬工業研究發展中心（以下稱「金屬研發中心」）之估計損失表予乙○○，孫某即抄襲製作聚亨公司在上述工程估計損失建物拆遷費用為新台幣（下同）二億一千六百零七萬四千五百九十五元、機器拆遷費用為一億零九百八十六萬九千四百七十元之不實鑑定報告，送交甲○○。甲○○乃憑以製作「潭底洋地區土庫排水改善工程建築物補償費清冊」之公文書一份，報請上級核撥上述補償費予聚亨公司，該公司並於八十四年九月二十九日領取補償費在案。致圖利聚亨公司（其詳細金額無從認定），並生損害於高雄縣政府及金屬研發中心等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等三人無罪部分之判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；乙○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，直接圖利；丙○○共同與依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄認定，略以乙○○製作不實之鑑價報告，並交予甲○○憑以製作補償費清冊之公文書，再呈報上級核撥補償費等情（見原判決第六頁第七行至第十八行）等情，倘屬無訛，乙○○製作不實之鑑價報告，係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪，與甲○○製作不實補償費清冊之公文書，另犯同法第二百十三條公文書登載不實罪，分屬不同行為、不同罪名，係兩回事，此二行為如在上訴人等共
同犯意聯絡之範圍內，則有方法、結果之牽連關係。乃原判決（第二十七頁第十四行至第十五行）理由却論述：「至於被告乙○○製作不實之鑑定報告為共犯行使登載不實公文書之階段行為，不另論罪」。云云，所持見解顯屬可議。㈡、依原判決事實欄記載，乙○○與甲○○前往聚亨公司履勘時，由丙○○提出保證確經其父親黃耀焜同意，並以黃耀焜名義出具提供鑑價之相關資料均係真實之切結書一份予乙○○，再以不實之財團法人金屬工業研究發展中心之估計損失表交由乙○○憑以製作聚亨公司在上開排水工程地上物估計損失為建物拆遷費用新台幣二億一千六百零七萬四千五百九十五元，機器拆遷費用為一億零九百八十六萬九千四百七十元之不實鑑定報告一份。」等情（見原判決第五頁第八行至第十五行），所述丙○○提出切結書保證以黃耀焜名義提供鑑價之相關資料均係真實，是否意指丙○○藉此欺罔乙○○？抑或丙○○與乙○○本有犯意聯絡，提供切結書，無非掩人耳目之舉？原判決並未敘述明白。又丙○○提出不實之金屬研發中心之估計損失表一節，該估計損失表如何不實？何人所偽造或變造？原判決亦未說明清楚，致事實有欠明白，而其理由欄亦未論述此部分事實觸犯何一罪責；且其事實欄認定此不實之估計損失表係由「丙○○」交予乙○○，但理由欄卻謂係「聚亨公司」提供金屬研發中心名義之不實估價單（見原判決第十三頁第九、十行），前後不一致；又原判決述及該份不實之估計損失表，有時謂「損失估價單」，有時稱「估價單」、「估價損失表」或「鑑定報告」、「鑑估報告」、「報告」，用語不一，易生誤會，同屬理由矛盾之違誤。㈢、乙○○雖承認丙○○交給伊不實之金屬研發中心估計損失表，但丙○○否認其事，而甲○○則稱對此伊並不知情。究竟憑何認定此估計損失表係丙○○所交付，而甲○○對此亦有認識而在渠等共同犯意聯絡之範圍內，原判決未說明其理由，自係理由不備。㈣、原判決理由（第十二頁第十、十一行）記載「而上開金屬研發中心之報告並非屬實亦如上述」一語，但原判決在此之前，並未有何論述如何認定該「報告」（即前述估計損失表）為不實之記載，亦嫌理由矛盾之失誤。㈤、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十一條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」究竟本件上訴人等圖利聚亨公司之財物或不正利益在五萬元以上或五萬元以下？抑或犯罪情節並非輕微而不得減輕其刑？此與法律之適用有關，原判決未詳細說明，亦屬理由不備。㈥、原判決理由稱，上訴人等犯貪污治罪條例第六條第一項「第四款」之直接圖利罪，惟嗣又謂應從一重之同一貪污治罪條例第六條第一項「第三款」處斷（見原判決第十七頁第十二行及第十四行）云云，論罪法條不一，顯然矛盾。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日 Ｋ
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