最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一九三四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 盧奇南律師
右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十三
日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第三０二號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十六年度偵字第一０五六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台灣台南監獄（下稱台南監獄）管理員，於民國八十一年十一月間調任該監獄第二管教區科員，負責監獄受刑人戒護及違規查緝舉發工作，為依據法令從事公務之人員，明知查禁、防止、舉發受刑人在監獄內販賣、持有香菸（在法務部實施菸禁開放前）係其法定職務，且依監獄行刑法第六十九條規定「受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後由主管人員代為保管之」，受刑人所有財物應登列帳卡統一保管，依規定支用，不得私自持有現金財物，倘受刑人在監執行期間私自持有現金經查獲者，除依規定由監務委員會決議沒入繳交國庫外，並應追究現金來源，故查禁及防止受刑人在監獄內私自持有現金，亦為監獄管理員法定職責範圍事務，竟自八十一年十一月間起，明知第二教區受刑人林孟賢在該監獄內違法販售香菸且持有現金，卻予以包庇不為查緝舉發，致林孟賢在台南監獄服刑擔任雜役期間，因違法販售香菸而累積獲取新台幣（下同）八萬元暴利，連同林孟賢自泰源技藝訓練所移監時夾藏於棉被內二萬元現金，合計違法持有現金十萬元。迨八十二年一月十六日，林孟賢盤算其假釋應當即將獲得核准，深知受刑人出獄時必須接受嚴格搜身程序，前揭現金勢將無法攜出，林孟賢為報答被告及另名管理員吳茂財（另案審理中）在其服刑期間未予舉發販售香菸及持有現金，乃圖以上開十萬元招待被告及吳茂財飲宴、玩樂，作為被告及吳茂財違背職務包庇其販售香菸、持有現金之對價，林孟賢隨即接續二次分別在第二管教區科員辦公室內（林孟賢在該辦公室內亦有辦公桌）及第二管教區鐵柵門邊，交付現金每次五萬元予吳茂財，共計十萬元，並約定俟林孟賢假釋出獄時共同花用，林孟賢復將託吳茂財夾帶現金出獄並欲於出獄時共同花用等情告知被告。嗣於同年二月十日下午五時許，林孟賢獲假釋出獄，吳茂財親自駕駛自用小客車至台南監獄門口，接載林孟賢前往理髮及購買衣物後，旋帶同林孟賢前往台南市五期重劃區「富碧餚餐廳」，與事先約妥之被告及不知情臨時由被告邀約之教化科長文建勳、教誨師黃清旗共同聚餐。斯時文建勳及被告均已各招花名「小惠」、「小莉」舞女在場陪侍，黃清旗則自帶花名「程程」舞女赴宴。餐畢除文建勳與花名「小惠」者因故先行離去外，其餘之人復同往台南縣永康市奇美醫院對面有女侍坐檯之「歌寶ＫＴＶ」唱歌飲酒，至翌日（十一日）凌晨，被告因當天尚須上班始與之分手散去。吳茂財、林孟賢復各招一女至台南市金華路「羅斯萊司飯店」休息，迄十一日凌晨二時許，吳茂財始載林孟賢至台南市火車站搭車北返。上開消費支出，除理髮款項由林孟賢自行支付外，其餘均由吳茂財以林孟賢先前交付十萬元支付。其中在富碧餚
餐廳餐宴約花費九千元、在歌寶ＫＴＶ唱歌、召女坐檯約四萬元，在富碧餚餐廳共有被告、林孟賢、吳茂財、文建勳、黃清旗共五人，平均每人獲得消費額之不正利益應為一千八百元，在歌寶ＫＴＶ消費額為四萬元，參與人員計有被告、林孟賢、吳茂財、黃清旗共四人，平均每人獲得消費額之不正利益應為一萬元，被告取得之不正利益共為一萬一千八百元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第二十八條規定甚明。原判決既認定林孟賢為報答被告及另名管理員吳茂財在其服刑期間未予舉發販售香菸及持有現金，以其出監前託吳茂財帶出監獄之十萬元招待被告及吳茂財飲宴、玩樂，作為其二人違背職務包庇林孟賢販售香菸、持有現金之對價，而於八十二年二月十日林孟賢獲假釋出獄，即由吳茂財帶同林孟賢前往台南市「富碧餚餐廳」，與事先約妥之被告及不知情之文建勳、黃清旗共同聚餐，嗣又至台南縣永康市奇美醫院對面有女侍坐檯之「歌寶ＫＴＶ」唱歌飲酒，而由吳茂財以林孟賢先前交付之十萬元支付一節。如果無訛，則被告、吳茂財對於違背職務之行為，同時收受林孟賢前開招待之不正利益，其二人間有無犯意聯絡？是否為共犯？茍係共同正犯，其二人所收受之不正利益額何以未合併計算？又林孟賢所交付之十萬元是否已全部花盡？有無交付賄賂之問題？均待釐清，原判決未詳加調查勾稽，遽認被告係單獨收受不正利益，尚嫌速斷。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為與待證事實有重要關係，依法應予調查之有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。被告始終否認有前開犯行，於原審辯稱林孟賢於法務部調查局台南縣調查站調查時稱伊於泰源技藝訓練所受完訓後，曾以棉被夾藏二萬元至台南監獄云云，然受刑人移送到監時，係人物分開，所攜帶之物品均應受詳細之檢查，對於棉被之檢查則先拆除被套檢查後，再將棉被與被單分開舖平於地板上，以手觸摸擠壓後，將棉被分別拿起騰空透視檢查，棉被根本無法夾藏任何物品或現鈔入監，已據台灣台南監獄主任管理員劉東麟於原審法院另案吳茂財貪污案件證述甚詳，林孟賢指其將現鈔二萬元藏於棉被內攜帶入監，顯然不實，不得採為上訴人犯罪之基礎（原審法院重上更㈡字卷第五十六、五十七頁）。實情如何？原審未詳加調查釐清，遽採林孟賢之陳述，認林孟賢交付吳茂財十萬元中之二萬元，係其移監時以棉被夾藏帶入台南監獄，尚嫌速斷。又原判決認被告事先與吳茂財、林孟賢約好在富碧餚餐廳聚餐，接受林孟賢招待，但為被告所否認。卷查證人文建勳於原審證稱八十二年二月十日晚上是被告邀伊去富碧餚餐廳吃飯，被告說跟黃清旗打賭，黃清旗認識一女朋友，如可以邀出來，被告要請吃飯。又稱（用餐）要結束時大家要搶付帳，結果被吳茂財搶去付。證人黃清旗證稱是伊與被告打賭說伊可以約女友陳歲娟出來，就要請伊吃飯，結果陳女答應了，所以被告就請吃飯，當時剛好下班，就邀文建勳一起去，並不知道吳茂財及林孟賢要來，是吳茂財他們來以後再加菜等語（原審法院上訴字卷第五十一、五十二頁）。如果無訛
，能否謂被告辯稱當日晚上係伊與黃清旗、文建勳一齊至富碧餚餐廳用餐，用餐中才接獲吳茂財扣機尋找，如係期約餐聚，何以伊逕先用餐約一小時後，吳茂財等始加入等語（原審法院重上更㈡字卷第七十一頁、第七十二頁），全屬飾卸之詞，不足採信？亦待釐清。對於被告前開有利之辯解及證據，攸關其有無前開犯行之認定，且非不能調查，原審未予究明採納，亦未說明不予採納之理由，亦有可議。㈢、原判決理由之㈢說明採證人林孟賢證稱：「……我擔任第二管教區雜役時，認識監獄中央台管理員陳永寅及吳茂財，後陳永寅便拿香菸以三包一千元之價格賣給我，我再以每兩包或兩包半一千元之代價（價格視貨源而定）售予其他受刑人，賺取差價，至八十二年元月間我共存有約八萬元（賣香菸所賺）」等語，為認定被告有包庇不為查緝舉發之違背職務行為。然林孟賢所稱其向陳永寅買香菸後再轉賣予其他受刑人，陳永寅係其販賣香菸之貨源一節，是否實情？其二人買賣香菸之期間為何？攸關林孟賢有無販賣香菸牟得八萬元利益及被告有無違背職務包庇林孟賢犯行之認定，原判決未詳加究明論述，遽為被告不利之判決，其審理亦有未盡。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十三 日
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