最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一九一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月十一
日第二審判決（八十九年度上訴字第四四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署
八十七年度偵字第二六二八○號，原判決誤載為八十八年度偵字第二六二八○號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年十月間某日起至同年十一月二十二日止，連續在台北縣土城市○○路三十七號三樓住處、台北縣板橋市○○路九十二號吳偉臣住處，以每包安非他命（重量不詳）新台幣（下同）二千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予吳偉臣三次，嗣於八十七年十一月二十四日下午五時三十分許，在板橋市○○路九十一號為警查獲吳偉臣施用安非他命，吳偉臣供陳安非他命係向上訴人所購買，並配合警方以0000000000號呼叫器連繫上訴人，佯稱要購買二千元安非他命，上訴人即承前同一販賣安非他命之概括犯意，於翌日凌晨零時二十分許，駕車搭載林登科及不知情之林世敏至板橋市○○路九十一號，上訴人於下車交易前，先將其持有欲販賣之安非他命一小包（淨重一點五三公克）及分裝袋二十五個暫交予林登科，嗣於下車後隨即為埋伏員警當場查獲而未遂，並自林登科身上查獲上訴人所有供販賣之安非他命一包（淨重一點五三公克）及供販賣安非他命預備之物之分裝袋二十五個等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認上訴人於八十七年十月間某日起至同年十一月二十二日止，連續三次販賣安非他命予吳偉臣，悉以吳偉臣之供述為其唯一論據。惟吳偉臣在警詢中係供稱：「我所施用之毒品安非他命，係向甲○○，綽號：老徐，以每一公克新台幣貳仟元購得，地點都在我住處，但時間我忘記了」（見偵查卷第十五頁），在偵查中則供稱：「沒有向林登科買，有向甲○○買過一次，……另外徐又提供我二次都是免費的」（見偵查卷第七六頁反面），在第一審改稱：「實際上是我打電話給甲○○問他有無安毒，他說他沒有，正好也要去買，他問我有多少錢，我說我有兩千元，他說不夠的錢他自己出，他就出去買，買好後他就打電話給我，叫我過去或他送過來，然後我就拿二千元給他，他就拿已經包好的安給我看，……這種情形大概有過二、三次」（見一審卷第五八頁反面、第五九頁），在原審稱：「在警詢時之筆錄不實在，我與甲○○是共同出錢去買，不是向甲○○買的。我跟甲○○說我要買兩千元，甲○○說最少要五千元，他就說他出三千元，我們共出了五千元合買，拿回來後他拿一公克給我」、「（你這種情形有幾次？）我不記得，大概是三次」（見原審卷第四一頁）各等語，前後所供諸多歧異，非無瑕疵，原審未詳予究明，竟併採納上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎（見原判決第三頁第二行至次頁第九行），顯有判決理由矛盾之違誤。又原判決既論述吳偉臣在原審「並明確說明之前共有三次此種情形，每次我拿二千元給他，他拿一公克給我，交易地點一次在他家、二次在我家吳鳳路等，更足以認定證人係向被告甲○○購買，顯見吳偉臣確有以金錢與被告甲○○交易安非他
命之事實」（見原判決第四頁第六至九行），即謂吳偉臣係每次以二千元向上訴人購買安非他命；惟其事實欄卻記載上訴人以每包安非他命「二千元不等之價格」販賣予吳偉臣，其事實認定與理由說明，亦屬不相適合，同有可議。㈡、原判決認上訴人於八十七年十一月二十四日下午欲與依警指示佯稱購買之吳偉臣交易時，係將安非他命一包及分裝袋等，暫交由林登科持有，嗣經警查獲時，亦係自林登科身上查獲上開毒品。則林登科為警查獲時身上持有之安非他命，是否確係上訴人於與吳偉臣交易前交其暫為保管，即與上訴人當日有無與吳偉臣約定交易安非他命之事實認定，具有重要關係。上訴人在原審否認有將安非他命一小包及分裝袋等交由林登科保管，並聲請傳喚林登科到場調查（見原審卷第七四至七五頁、第八一至八二頁、第九二至九三頁），原審非唯未予置理，且於判決中就林登科在警詢或偵審中曾為如何之供述，亦悉未說明論列，則其遽認林登科身上為警查獲之安非他命一包及分裝袋等物，係屬上訴人所有，自嫌速斷，並有判決不載理由之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日 Ｑ