最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一八四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月十三日
第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二八五號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署九十一年度偵字第一四八一三號、第一九八八一號、第二０二二五號、第二０四
五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連犯，仍從一重論處上訴人甲○○共同常業竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑五年，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決理由內關於諭知上訴人不另為無罪諭知部分，已記載：「被告（即上訴人）之祖母林陳番婆係於民國九十一年三月二十五日死亡，業經原審法院（指第一審）查核林陳番婆之戶籍資料屬實，有林陳番婆之戶籍查詢資料一件附卷可稽。是被告辯稱因祖母過世，自九十一年三月二十五日起，至九十一年五月六日止，未參與犯行一節，尚非不足採信。而附表四（指原判決）編號十至二二之恐嚇犯罪時間，係在九十一年三月二十五日至同年五月一日間，復無其他確切證據可證被告有參與附表四編號十至二二之犯行，公訴人認被告有附表四編號十至二二之犯罪，尚屬不能證明」，為何於論處上訴人有罪部分，又有犯罪時間係在九十一年三月二十五日及同年月二十七日者（即原判決附表一編號十八、十九），原判決未說明何以認定上訴人有該二次犯罪之理由，就上訴人前開否認犯罪之辯解，不予採納，亦未說明理由，有判決不載理由及所載理由矛盾之違法。（二）第一審判決理由內已說明：「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故所處徒刑雖已確定，但既尚未執行而更犯有期徒刑以上之罪，即不得依累犯之例論處；累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故犯罪行為如在徒刑執行完畢之前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用。最高法院四十七年台上字第一０二七號判例及七十年度台上字第一五二一號判決要旨可資參照。本件被告甲○○於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以九十年度易字第一三六三號判決有期徒刑三月確定，於九十一年六月七日以易科罰金執行完畢，而其犯常業竊盜罪及連續恐嚇取財罪之行為始點，均為九十一年一月十六日，其為本件犯罪行為，顯在前開違反毒品危害防制條例確定判決執行之前，依前開判例、判決要旨，無刑法第四十七條累犯規定之適用」，原判決未詳敘理由，僅以：「上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，於九十年間經法院判處有期徒刑三月確定，於九十一年六月七日易科罰金執行完
畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯」，逕就上訴人所犯常業竊盜等罪，依累犯規定加重其刑，難謂於法無違。（三）上訴人始終否認參與全部犯行，原判決僅憑上訴人於警訊及偵查中，因緊張害怕而做之不實筆錄，即論處上訴人罪刑，顯失公允。況且上訴人於第一審及原審，一再聲請傳喚證人劉俊欣，劉俊欣心神喪失之事，上訴人並不知情，原判決雖以：「被告（即上訴人）固辯稱：僅參與領款一、二次，未分擔竊車把風行為，並聲請傳訊劉俊欣。然被告與劉俊欣、王本元既基於共同之犯意為之，被告與劉俊欣、王本元間即為共同正犯，自不因被告僅參與領款，未分擔竊車把風行為，而認被告未共犯常業竊盜罪，況劉俊欣已心神喪失，有臺灣屏東地方法院九十二年度訴緝字第四號裁定可按，亦無從傳訊」，說明上訴人共同常業竊盜及恐嚇取財之事證明確。惟原審僅以二張提款機翻拍照片（時間分別為九十一年五月二日及九十一年四月三十日）及王本元之供述，即認定上訴人有原判決附表二所示之犯行，但王本元於九十一年四月十日起，即因案羈押於臺灣屏東看守所，如何能證明上訴人曾參與九十一年五月十六日起至同年七月七日間之犯行，而被告之自白，亦不得作有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以證明被告之自白與事實相符，原判決未調查必要之證據，僅以上訴人在警方誤導下所做之自白筆錄，遽爾論處上訴人罪刑，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人在第一審及上訴審供認：「九十一年一月中旬才開始參與本件擄車勒贖集團犯罪，九十一年三月二十八日我祖母過世，我就停止參與本件犯罪，在九十一年五月初，我才又繼續參與本件犯罪，直至被查獲為止，我在本件犯罪負責領錢，本件犯罪我只有打電話去恐嚇幾次」、「我是從九十一年一月十六日被害人楊財源的案開始參與，詳細次數已經記不得」、「我只有負責開車載劉俊欣及王本元出去偷車」、「戒治出來沒有工作，後來他（指劉俊欣）就向我提到他是從事擄車勒贖的行為，問我要不要參與，我迫於經濟壓力，才參與領錢」、「我只有打前面二次恐嚇電話，我只負責每一件提款的工作」、「四月十八日以前是我、王本元、劉俊欣去犯，贖款是我去領的」、共犯王本元於上訴審證稱：「被告有參與領錢」、被害人楊財源、鄭仙化、曾成正、黃秀珠、朱啟良、紀佩如（車主洪宗智之妻）、羅文朋、陳永琳、王文典、陳有德、蕭新旺、陳連欽、蔡莉萍、蔡清欽、黃千綺、陳耿冬、陳常菁、葉惠真（車主葉武雄之媳婦）、蔡惠紋、柯天豹、王綜价、黃金城、劉佩玲、羅松成、張瑞玉、莊金平、劉富源、陳述奇、賴秋爐、曾水源、李文賓、許添福、李青麟、蔡玉泉、楊裕基、賴鎮雄、林文正、葉秋金、林琨誠、吳楷川、李鴻文、江清石、蔡建興、林聰海、黃紹賢、黃文光、李健曉、劉宗權、廖萬啟、陳許清源、黃雲雀、謝榮富、黃春美、陳金洲、張德城之指述、卷附之自動櫃員機交易明細表、匯款回條、贓物認領保管單、轉帳交易明細表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、九十一年五月二日臺灣銀行鳳山分行自動櫃員機監視錄影帶翻拍照片、九十一年四月三十日臺南第六信用合作社金華分社自動櫃員機監視錄影帶翻拍照片、電話通聯資料及車輛竊盜資料個別查詢報表等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人在原審否認犯罪，辯稱：僅領款一、二次云云，認非可採、予以指駁。復列舉理由，說明憑何證據認定上訴人係賴竊盜維生之常業犯。就形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾及未盡證據調查
能事等違背法令之情形。既未以上訴人在警訊及偵查中之供述，作為判決之基礎，亦非僅以上訴人在第一審及上訴審供認犯罪之自白，作為判決上訴人有罪之唯一證據。至於王本元在上訴審，雖供稱：「九十一年四月九日或十日在高雄看守所被收押」（見上訴卷第一三七頁），惟其證稱：「被告（指上訴人）只有參與領錢部分」（見同上卷第一三八頁），仍非不得作為上訴人曾參與九十一年四月九或十日前犯罪之證明。況且原審審判長，於審判期日詢問上訴人：「尚有何證據請求調查﹖」，其已答稱：「沒有」（見原審卷第一三四頁）。上訴意旨（三）至法律審之本院始又執此指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。再者上訴人在第一審係供認：「九十一年一月中旬才開始參與本件擄車勒贖集團犯罪，九十一年三月二十八日我祖母過世，我就停止參與本件犯罪，在九十一年五月初，我祖母出殯後，我才又繼續參與本件犯罪，直至被查獲為止，我在本件犯罪負責領錢」、「我是從九十一年一月十六日被害人楊財源的案開始參與，詳細次數已經記不得」、「我只負責開車載劉俊欣及王本元出去偷車，他們得手後，我再開車跟在後面」、「劉俊欣下手，以T型鈑手打開門再發動引擎開車，我就開車跟在後面」（見第一審卷第二八頁、第一五三頁），則原判決以上訴人前開供認犯罪之自白，與其附表一編號十八、十九所列被害人葉惠真、蔡惠紋之指述及卷附之車輛竊盜資料個別查詢報表等證據資料，相互印證，認定上訴人有該判決附表一編號十八、十九之犯行，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。對於憑何證據認定上訴人涉犯前開犯行，亦非未予說明。至於原判決附表四編號一至四及編號六至九所示犯行，係發生在九十一年一月十六日楊財源遭竊盜案之前，編號五、編號十至十八及編號二二，係發生在九十一年三月二十八日以後，原判決認定該部分犯罪，與上訴人供認之自白不符，又查無其他確切證據，足以證明上訴人確有該部分犯行，而於理由內說明，不另為無罪之諭知，亦屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，不容任指為違法。至於該附表編號十九至二一之三次犯行，係發生在九十一年一月十六日楊財源遭竊盜案之後，同年三月二十八日之前，原判決以上訴人前開供述，認定上訴人未曾參與該三次犯行，與前開供述之內容，是否符合，雖待研求，惟刑事上訴制度，乃為允許受不利益判決之被告，為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益提起上訴。原審認定該判決附表四編號十九至二一之三次犯行，尚屬不能證明，但與判決有罪之常業竊盜部分，有實質上一罪關係，而於理由內說明不另為無罪之諭知，對上訴人自屬有利，上訴意旨（一）質疑上開認定與原審判決有罪部分，所憑之證據資料內容不符，顯係為自己之不利益提起上訴，與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，自非合法。再按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。此觀諸刑法第四十七條之規定甚明。而構成實質上一罪之各個犯罪行為，均屬整體犯罪行為之一部，該各個犯罪之犯罪時間，均不失為該實質上一罪之犯罪時間，若法定本刑屬有期徒刑以上之實質上一罪，其一部分行為係在前案受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯者，即屬累犯，不因其他部分，係發生於前案執行完畢或赦免之前，或之後五年以外，而生影響。依卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，上訴人曾因違反毒品危害防制條例案件，於九十年間經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折
算一日確定，於九十一年六月七日准予易科罰金執行完畢（下稱前案，見原審卷第六一頁），而依原判決所確認之事實，上訴人所犯常業竊盜罪之犯罪時間，係自九十一年一月十六日起至同年七月七日止，從而上訴人所犯之常業竊盜罪，雖開始於前案有期徒刑執行完畢前之九十一年一月十六日，惟該判決附表二編號二三至三六之常業竊盜行為，均係在前案有期徒刑執行完畢後，五年以內所犯。原判決撤銷第一審判決，改以累犯規定，加重上訴人之刑，於法無違。至於本院四十七年臺上字第一０二七號判例乃論敘：「所處徒刑雖已確定，但既尚未執行而更犯有期徒刑以上之罪，即不得依累犯之例論處」，另本院七十年度臺上字第一五二一號判決旨在說明：「犯罪行為如在徒刑執行完畢之前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用」，均與本件情形（即實質上一罪之部分行為，發生於前案有期徒刑執行完畢後五年以內）不同，尚難比附援引。上訴意旨（二）執此指摘原判決違法，顯屬誤解法律規定。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日 Ｍ