最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一八三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐士斌律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月二十一
日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署八十五年度偵字第六六四六號、八十六年度偵字第二一二一號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分認定：甲○○與陳○郎（未經起訴）共同在嘉義市○○路○○○號經營帝王三溫暖，僱請蕭○立、胡○鎓、乙○○等人在該店工作，對外並以胡○鎓為名義負責人，彼等共同意圖營利，並恃在該店內從事色情按摩及性交易等業務收入維生，自民國八十五年四月十五日起，在該店內容留黃○琴、巫○慧等良家婦女，經乙○○等招攬男客與上開婦女為色情按摩（半套）或性交易（全套）行為，每次半套、全套收費分別為新台幣（下同）一千八百元及三千六百元，半套係五五分帳，由甲○○從中抽頭一半牟利，嗣於八十五年十月一日晚十一時二十分許，為警當場查獲黃○琴、巫○慧與客人趙○璋、ＳＡＴＯ‧ＭＡＳＡＮＯＲＩ等人正在闢室為性交易行為等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（甲○○處有期徒刑一年三月，乙○○處有期徒刑七月）；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明其所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定巫○慧係良家婦女，然未於理由欄說明其所憑之證據，有理由不備之違法；又原判決於事實欄載稱：「甲○○、乙○○容留黃○琴、巫○慧等良家婦女，經乙○○等招攬男客與上開婦女為色情按摩（半套）行為」；然所稱「色情按摩」、「半套」之犯罪事實如何？是否為猥褻行為？原判決於事實欄未明白認定並記載，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。㈡修正前之刑法第二百三十一條第一項規定之妨害風化罪，係以意圖營利，引誘或容留良家婦女與他人姦淫為構成要件，所謂「姦淫」係指性交而言，雖八十八年四月二十三日修正公布之刑法第十條第五項就性交之範圍予以明確界定為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，然修正前之姦淫，實務上則指男女之交媾，以男女雙方之性器接合為既遂，又兒童及少年性交易防制條例第二條規定：「本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為」，故性交與性交易之定義並非完全相同。原判決於事實欄認定黃○琴、巫○慧與客人趙○璋、SATO MASANORI 於八十五年十月一日下午十一時二十分，在帝王三溫暖闢室為性交易云云，所稱性交易，究指性交或猥褻行為？此部分之事實亦欠明確，若係指性交，而證人黃○琴於警訊時供稱：「正要進行性交時，警方就入內查獲」，巫○慧於警訊供稱：「與日本客人○○○○欲油壓按摩，為警方當場查獲，未進行
性交」，似均未為性交行為，原判決上開認定即與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。綜上，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
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