最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊國宏律師
李靜怡律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十一日第二審判決
（九十二年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字
第一０一六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為符自剛（另由軍事法院審理）之配偶，畢甄（已經原審判決無罪確定）原任職陸軍總司令部計畫署少校參謀，與符自剛為陸軍官校五十四期之同學，退役後，於民國八十七年間，在台中縣豐原市「汎理財務管理顧問有限公司」（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事協助在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務，而符自剛任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，自八十七年七月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，為依據法令從事公務之人員。符自剛於從事上述業務中知悉大陸人民因不諳檢齊有關證件辦理來台請領餘額退伍金之核發程序，屢遭退件，認有利可圖，乃告知畢甄可改從事該業務，並將退輔會公告不屬機密文件之約一千六百名國軍在台單身已故退伍人員名單交給畢甄，畢甄取得上述名單後，即與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員私下合作，取得國軍在台單身已故退伍人員之大陸遺族住址，共同招攬從事協助在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，每辦妥一件向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之四十或五十之佣金，畢甄從中分得百分之二十或二十五之佣金，餘額由「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員分得。畢甄為便於迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之三之金錢予符自剛，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以不知情之黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並由符自剛以係「榮民之家」或「退輔會」二機關交辦為由，指示不知情之協辦士兵許景昌儘速審核，並將合格名單影印回報符自剛，俾符自剛於大陸地區申請人收到合格通知書前，先告知畢甄聯絡大陸地區之申請人準備親自來台領取「餘額退伍金」之手續，以縮短請領之時間。符自剛與甲○○對於執行職務之行為，竟基於共同收受金錢賄賂之概括犯意聯絡，自八十八年六月起至八十九年十月止，不定期在符自剛位於桃園縣中壢市七福新村五十五號住處，由甲○○收受畢甄給付已辦妥如原判決附表所示之三十四筆「餘額退伍金」總額百分之三之賄款八至九次，收受賄賂金額總計新台幣（下同）四十五萬九千三百五十七元。嗣經桃園憲兵隊人員，在陸軍總司令部許景昌辦公室起出許景昌書寫之符自剛交辦人員名單手抄本影本一張，另許景昌自行提出符自剛書寫之交辦便箋影本一張，始知悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、原判決維持第一審認上訴人與其夫符自剛共犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，並諭知犯罪所得財物四十五萬九千三百五十七元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。然卷查上訴人於原審已辯稱第一審判決後，符自剛即於九十一年十二月二十七日向國防部高等軍事法院繳納犯罪所得四十五萬九千三百五十七元，並檢附繳款收據影本在卷（見原審卷第一三六、一五九頁），原審未詳加究明，仍諭知「如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，已有違法。㈡、按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人係無公務員身分之人，必須具公務員身分之符自剛成立犯罪，上訴人始有成立犯罪之餘地。原審自有調閱符自剛涉嫌收賄案之國防部高等軍事法院相關卷證，詳予調查之必要，詎未予調查，遽行判決，即有未合。再原判決依憑已判決無罪確定之畢甄所供，認定上訴人犯罪，然畢甄究係將金錢交予符自剛？抑或上訴人？其前後供述不一，原判決雖以畢甄於警詢及檢察官偵查中所供，將如原判決附表所示之款項交予上訴人，係在尚無心理防備下所為，其陳述應較接近真實而堪以採信。嗣後於第一審所述：當時伊警詢之供述是為了保護符自剛，所以才說將錢交給甲○○，實際上伊有將錢交給符自剛，只是二、三次他不在時，才將錢交給甲○○轉交，但伊並沒有告訴她給符自剛錢之原因等語，顯係迴護之詞（見原判決第六頁）。然據上訴人所陳，本件台灣桃園地方法院檢察署是於九十年七月五日提起公訴，而畢甄早於符自剛涉嫌收賄案，即國防部高等軍事法院檢察署檢察官八十九年十二月六日偵查中證稱「（提示法務部調查局桃園調查站八十九年十一月九日畢甄調查筆錄實在否？）實在。（問你於筆錄中稱將酬勞交給甲○○是否確實？）我認為這不是酬勞，我是交給符自剛的，事實上是交給符自剛的。（問如何將前述金錢交給符員？）我用信封袋裝好，在他家交給他。（問甲○○知情否？）于員不管我們的事，我不確定她知情否」，依上訴人所稱，畢甄早已證稱將金錢交予符自剛，而非如原判決所認定畢甄至第一審始改稱將金錢交予符自剛。原審未調閱上揭符自剛涉案之國防部高等軍事法院相關卷證，加以調查，遽為不利於上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決事實認定畢甄為便於迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之三之金錢予符自剛，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以不知情之黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並於理由欄敘明已故退員饒元生、黃慶邦、潘世生、謝清明、李冠鈞等人之申辦案件，顯然確有超出正常之辦理速度，可見畢甄交付予符自剛之金額與符自剛交代許景昌就畢甄之案件儘速處理，有一定對價關係等情（見原判決第三、九頁）。依原判決所認定祇要在台親友為黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為名義之請領案件，符自剛均會儘速處理，然依上訴人所提已故退員饒元生、黃慶邦、潘世生、謝清明、李冠鈞等人之申辦案件，其在台親友分別為宋其星、蔡進順、張鴻武、黃茂原、盧秀宜，聯絡地址及電話分別位於中壢、土城、北投、板橋、桃園，有其等申請表在卷可稽，並非原判決所指之黃平等人，乃原判決猶列入賄賂金額內，非無理由矛盾之違法。究竟原判決附表所列三十四名已故退員申請表上之在台親屬，是否均列黃平等人？原審未詳予調查，遽行判決，亦有職權調查未盡之違法。上訴意旨執以指
摘，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十六 日 Ｂ