最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七三０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現住台
甲○○
丙○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 羅秉成律師
右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二十六
日第二審判決（九十二年度上訴字第九一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署
八十九年度偵字第一八四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○係行政院衛生署竹東醫院（下稱竹東醫院）牙科醫師，被告丙○○、甲○○為該醫院牙科護士，均係依法令從事公務之人員。於民國八十七、八年間，乙○○為圖私人之不法利益，明知依據竹東醫院一般病患門診批價收費作業流程規定，病患應向批價窗口繳費，醫師及護士均不得逕向病患收取醫療費。竟乘病患范龍沐等人求診須作假牙之機會（詳如原判決附表所示），逕向病患收取自費費用。或由知情而具有幫助犯意之丙○○、甲○○代向病患收費後交給乙○○。乙○○再將製造假牙之工作私下交予經營喬恩牙醫技工所之被告丁○○承造。丁○○明知此舉違反竹東醫院規定，仍基於幫助之犯意承作假牙，乙○○因而圖得約新台幣二十萬元之利益。另乙○○為隱匿其自行收費中飽私囊之事實，連續在上述病患之病歷表上，虛未記載已作假牙之自費診療紀錄，足生損害於竹東醫院及病史之正確性。因認乙○○犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪罪嫌；另丙○○、甲○○、丁○○均犯幫助圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明乙○○犯公務員登載不實罪，此部分維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；另乙○○等四人被訴圖利罪嫌部分，則以被告等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪已修正，增加須以行為人「明知違背法令」為構成要件，而「竹東醫院一般病患門診批價收費作業流程」為行政規則，並非法規命令，被告等縱有違反，亦難認係違背法令，與上述犯罪構成要件不符，乃撤銷第一審就此部分諭知被告等無罪之判決，改判諭知均免訴。固非無見。
惟查，㈠、原判決理由（第三段之㈡）論述，依本院八十五年度台上字第一０八二號判例所示，刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係作為犯，若行為人雖明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極作為，尚難成立該罪之意旨，因認乙○○故意未依實登載病歷表，並無「登載」之行為，即難認為係「登載不實」，而為無罪之判決云云。但該八十五年度台上字第一０八二號判決並未經本院選列為判例，有本院九十二年九月出版「最高法院判例要旨」一書可稽，原審誤載該判決為判例，自屬可
議。㈡、本院四十四年台上字第三八七號判例要旨：「刑法第二百十三條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。某甲於四十二年度在鎮公所服務紀錄，曾有記大過一次，已為上訴人所明知，乃上訴人為甲製發服務成績證明書時，將記過一節故予刪除，其登載不實之責，自屬難辭。」本件乙○○故意虛偽不記載病患自費製作假牙之診療病歷，如果不虛，與上開判例所述案例之事實似屬相同，自足生損害所製作病歷之正確性；倘乙○○有記載之義務，而故意匿減不記載，應構成登載不實罪責。原審未參酌上述判例意旨深入審究，有欠允洽。㈢、現行貪污條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，固以行為人「明知違背法令」為犯罪構成要件之一，但此所謂「法令」是否如原判決所云侷限於中央法規標準法第七條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」之狹義命令？而「竹東醫院一般病患門診批價收費作業流程」有無依上述規定辦理函送立法院備查？該作業流程又係依據何一法令訂頒？原審並未向竹東醫院查詢；且該作業流程倘係竹東醫院院長依其職權製頒，乙○○、甲○○、丙○○為該醫院員工，均有遵守、服從之義務，對該醫院員工而言，此作業流程是否屬於職權命令？縱該作業流程未送立法院報備，能否視為應屬前述圖利罪之「法令」？凡此疑點，原審未詳細釐清，亦欠妥適。又被告等四人所為，倘不構成圖利罪責，是否觸犯其他罪責？而乙○○所犯與前述公務員登載不實罪間有無牽連關係？案經發回，允宜根究明白。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日 Ｍ