最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一七二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十八日第二審更審
判決（九十二年度上重更㈡字第四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八
年度偵字第一○五七二、一四三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與陳皆霖、李玉輝等人平日以擔任應召站「馬伕」為業（其等所犯妨害風化部分業經判處罪刑確定）。羅啟華、陳智鴻則在地下錢莊擔任收取貸款利息等業務（其等所犯常業重利部分業經判處罪刑確定）。適有鄭明標於民國八十八年四月二十四日晚間十時許，陪同女友陳怡秀至台北縣板橋市○○路○段一一七號「古文明ＰＵＢ」擔任晚上十時至隔日二時之服務生工作，並留下與在現場消費之何朝安及其工廠老闆、師傅等同坐在第三、四桌，飲酒助興。翌（二十五）日凌晨時分，上訴人與李玉輝、羅啟華、陳智鴻、陳皆霖等先後至「古文明ＰＵＢ」消費，坐於第七、八桌（陳皆霖於短暫停留後隨即離去）。席間上訴人、李玉輝、羅啟華、陳智鴻與鄭明標不斷互相瞄視，心中互有不快，迨當日上午一時五十四分許，鄭明標一桌人結帳離去時，鄭某向陳怡秀抱怨被第七、八桌之人瞪眼，陳怡秀即拉鄭明標至門外走廊處，希望不要生事，鄭明標仍於門口向老闆簡呈龍、老闆娘廖婷玉及櫃台服務生范迺龍不斷大聲訴苦抱怨，此時上訴人與李玉輝、羅啟華、陳智鴻已合謀欲伺機傷害鄭明標，予以教訓。遂由上訴人打電話催促具有幫助傷害犯意之陳皆霖開車至台北縣永和市○○街四十五巷八號四樓，取來乙把平日由上訴人持有之武士刀（上訴人所犯未經許可持有刀械罪業經第一審法院判刑確定），與同具共同傷害犯意之陳智鴻取得第一、二桌上之酒瓶藏於身後，暨同具共同傷害犯意之羅啟華、李玉輝等二人，魚貫而出，擬伺機毆打鄭明標，李玉輝並輕拍陳智鴻之手肘，增強彼此犯意，李玉輝於上訴人與陳皆霖電話聯繫過程曾接過電話向陳皆霖問明當時車行地點而加以催促。迄當日上午二時十分許之夜間，陳皆霖駕車攜武士刀經街道等公共場所來到，上訴人取得該武士刀後，衝向鄭明標，羅啟華、李玉輝則分持所有人不明之長形不明鐵器、陳智鴻隨手持店內桌上之破碎酒瓶，尾隨一同衝出，其等原本僅擬傷害鄭明標略加教訓（羅啟華、李玉輝、陳智鴻及陳皆霖分別經依傷害及幫助傷害判處罪刑確定），孰料，上訴人卻因情緒高亢，突然單獨自原先傷害之犯意，升高為不確定之殺人犯意，猛力砍中鄭明標四刀，鄭明標之友人何朝安見狀前來制止，再為當時已萌不確定殺人概括犯意之上訴人砍中一刀倒臥在地；鄭明標之女友陳怡秀及店內服務生林慈儀當場目擊，並大聲呼救，適台北縣警察局海山分局員警關志偉、陳志華巡邏途經該址，見狀上前制止，羅啟華、李玉輝、陳智鴻則一哄而散（陳皆霖見上訴人持刀衝向鄭明標時，即開車離開現場），上訴人見警方到場亮槍制止乃棄刀逃逸，然為警員關志偉制服當場逮捕，並扣得該把武士刀。鄭明標因身中四刀，即胸前左下有兩條略平行刀傷，上端之刀傷長二十公分，切開右側第四肋間，切斷胸骨，切開左側第五肋間，並切斷左側第六肋間，深及心包及心臟，下端之刀傷長十二公分，切開皮膚，傷及第七肋骨，未切斷肋骨，未傷及胸腔，右前臂上方有一深的刀傷約十公分長，深六公分，切
斷肌肉，切開橈骨，未斷，左上臂外後方有一刀傷，約十一公分，傷及皮膚及軟組織，造成鄭明標兩側氣胸、失血過多當場死亡。而何朝安則受有右上臂後外側十五公分砍傷，併肱三頭肌斷裂及肱骨部分碎裂之傷害，因未命中要害，經送醫急救，倖免於難等情。因而撤銷第一審關於上訴人殺人部分之科刑判決，改判論處上訴人連續殺人罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人係於八十八年四月二十五日上午二時十分許，在台北縣板橋市○○路○段一一七號「古文明ＰＵＢ」門口，基於殺人之不確定概括犯意，持陳皆霖攜來之武士刀連續砍殺鄭明標、何朝安二人，致鄭某傷重失血過多，當場死亡等情。然依卷附台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書記載，鄭明標之死亡時間係八十八年四月二十六日上午二時二十分許（見四四二號相驗卷第三十七、一○三頁）。是原判決事實關於鄭明標死亡日期、時間之認定要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定上訴人自陳皆霖處取得武士刀後，因情緒高亢，突然單獨自原先傷害之犯意，升高為「不確定之殺人犯意」，猛力砍殺鄭明標四刀，鄭明標之友人何朝安見狀前來制止時，再為當時已萌不確定殺人概括犯意之上訴人砍中一刀倒臥在地，致鄭明標因傷重當場死亡，而何朝安因未中要害，經送醫急救倖免於難等情。然判決理由則謂上訴人手持鋒利武士刀，砍殺鄭明標前身要害，甚且其中有切斷胸骨，及切開橈骨者，足見其用力至猛，且接連砍殺四刀，其有殺人故意甚為灼然，而何朝安雖僅中一刀，惟傷口長達十五公分，且深及骨頭，致肱骨部分碎裂，顯然上訴人亦持刀猛砍何某，僅因未命中要害而已，仍足證其有殺人犯意等語（見原判決第十、十一頁）。似認上訴人持武士刀係以猛力砍殺鄭明標、何朝安二人，其中並就鄭某之前身要害連砍四刀，而有置其等於死地之殺人「直接故意」（又稱「確定故意」）。是原判決事實關於上訴人殺人犯意之認定，與其理由之論述前後矛盾，自屬判決違背法令。㈢、上訴人於原審更審前及更審審判中一再否認有故意殺害何朝安犯意，辯稱因何某於伊砍殺鄭明標時過來勸架阻擋，致遭其意外砍傷等語（見原審上訴卷㈠第二○三頁、二一○頁背面、二一一頁，更㈠卷㈠第一八五頁正、背面，更㈡卷第一四七頁背面）。觀諸何朝安係右上臂後外側受砍傷乙處，而證人陳怡秀於偵查中到庭結稱上訴人先砍鄭明標二刀，因何朝安去拉，才被砍到等語，何朝安於原審更審前調查時亦稱伊見鄭明標與人在ＰＵＢ外面起衝突，伊去勸架以右手揮，被武士刀砍中一刀，上訴人應非有意砍死伊等語（見一四三四三號偵卷第三二二頁背面，原審上訴卷㈡第三十七頁），似徵上訴人上開所辯，尚非全然無據。原審對上開有利於上訴人之證據未加調查審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈣、刑法上之故意，依刑法第十三條規定，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。其中刑法第十三條第二項規定之間接故意「以故意論」者，係以業已發生「構成犯罪之事實」為前提；如無「構成犯罪之事實」發生，即無「預見其發生，而其發生並不違背其本意」之可言，事實上亦屬無由據以判斷行為人之本意為何。依原判決認定之事實，上訴人係基於殺人之不確定概括犯意，持武士刀先砍殺鄭明標死亡，再砍殺前來制止之何朝安，惟何某因未傷及要害，而倖免於難等情。則何朝安遭上訴人砍中右上臂既未有死亡之事實發生，自無所謂上訴人預見何朝安死亡，而其死亡並不違背上
訴人本意之可言。原判決事實認上訴人係基於不確定之殺人犯意（即對持武士刀砍殺致其死亡之構成犯罪事實預見其發生，而其發生亦不違背其本意），予以砍殺，而依殺人未遂罪論擬，即不無違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日 Ｂ