最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一六五七號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
上 訴 人 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
己○○
右上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年
三月二十六日第二審更審判決（九十一年度上更(一)字第五○○號，起訴案號：台灣新
竹地方法院檢察署八十九年度偵字第九五一○號、第六七四七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人戊○○（綽號「陳金」）係列冊在案之天橋幫份子，自民國八十八年四月間，擔任新竹市○○路九十五巷十八弄十六號新竹市遊藝場商業同業公會理事長起，藉其在天橋幫之威名，自立門戶，招募成員，主持以具脅迫性、常習性、集團性之犯罪組織（未另設立名號）。初以上訴人丁○○（綽號「阿賢」）及陳伯圻（由檢察官另案偵查中）為成員。嗣至八十九年九月間止，陸續吸收上訴人丙○○、乙○○、甲○○、己○○，及蘇芝弘、黃仁傑、林建暉（後三人由原審另案審理）等人。並由蘇芝弘、甲○○分別於八十九年六月上旬及同年八月底，吸收十四歲以上未滿十八歲之少年甲ＯＯ、乙ＯＯ，以從事暴力性之打砸商家及經營賭場等犯罪行為，其作為如下：⑴、八十九年四月二十三日晚間七時四十五分許，由該幫成員五或六人，穿著黃色雨衣，頭戴全罩式安全帽，至新竹市○○路○段六六六號籌備中之「壺中壺」茶藝館，以木製棍棒砸毀該茶藝館之門面玻璃及裝潢（毀損部分未據告訴）。⑵、於同年五月三十一日凌晨五時二分許，由己○○及其他五名成員頭戴全罩式安全帽，分持木製棍棒、鐵錘，至新竹市○○路○段六八六號之一寶利晶理容院，砸毀該理容院內之玻璃及裝潢（毀損部分未據告訴）。⑶、於同（三十一）日上午七時許，由陳伯圻及其他成員三人，頭戴全罩式安全帽，分持木製棍棒，在新竹市○○路與民生路口圍毆甘興星，致其右額、二側上肢、左側背部多處瘀傷（傷害部分未據告訴）。⑷、同年六月二十一日上午七時許，由成員四人駕駛丁○○所有之Ｗ三｜四三六○號克萊斯勒白色自用小客車，在新竹市茄苳國小門口附近阻攔林錦和所駕之自用小客車，以木製棍棒砸毀其車窗，並予以毆打，致其頭部外傷合併頭皮、前額及左手肘撕裂傷、左手及左腿挫傷（傷害及毀損部分均未據告訴）。⑸、自八十九年五月間起，至同年八月間止，基於營利之概括犯意，提供上述遊藝公會或其他處所為賭博場所，以天九牌、麻將牌、骰子及玩具鈔票、塑膠代幣為賭具，先後聚集不特定多數人在該處賭博財物，並抽頭營利等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處戊○○主持犯罪組織，而吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織（累犯）罪刑
；丁○○參與犯罪組織（累犯）罪刑；甲○○參與犯罪組織，而吸收未滿十八歲之人加入犯罪組織（累犯）罪刑；丙○○、乙○○、己○○參與犯罪組織罪刑，固非無見。
惟查：(一)、按科刑判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須明確認定，詳細記載，始足以為適用法律之依據；而依組織犯罪防制條例第二條規定，所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨，或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。原判決事實欄雖記載：戊○○係列冊在案之「天橋幫」份子，自八十八年四月間，擔任新竹市遊藝場商業同業公會理事長起，藉其在「天橋幫」之威名，自立門戶，招募成員，主持以具脅迫性、常習性、集團性之犯罪組織（未另設立名號）；初以丁○○及陳伯圻為成員，嗣至八十九年九月間止，陸續吸收丙○○、乙○○、甲○○、己○○、蘇芝弘、黃仁傑、林建暉等情。但對於該犯罪組織有無內部管理結構？是否以犯罪為宗旨？以及丙○○、乙○○、甲○○、己○○究竟於何時參與上述犯罪組織？其中蘇芝弘、黃仁傑、林建暉三人是否均為十八歲以上之人？等攸關適用法令之重要事實，均未於事實欄內明確認定，詳細記載，已有可議。且原判決雖併論上訴人等意圖營利提供賭博場所罪，及連續聚眾賭博罪，但對於究竟由何人提供賭博場所？由何人主持或參與聚眾賭博？彼此分工情形如何？其聚眾賭博之次數若干？以及如何抽頭營利？等重要犯罪構成要件事實，亦未於事實欄（二之(五)）內詳加認定記載；復未說明其憑以認定上訴人等有抽頭營利之證據及理由，依上說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。(二)、原判決採用其理由一之(三)之１至８所記載之電話監聽錄音紀錄，作為上訴人等主持及參與犯罪組織之重要證據；但並未記載上述被監聽之電話號碼或其使用人之姓名，亦未說明該項電話監聽錄音紀錄之取得來源與製作過程，已無憑判斷是否為適法之證據資料。且原判決認定其理由一之(三)之１、２、３所記載之通話內容，分別係「徐勝文」（或徐振文）與己○○、己○○與「斌哥」、陳伯圻與「徐勝文」（或徐振文）之通話紀錄。理由一之(三)之４、５、７內所記載者，則為黃仁傑、戊○○、陳伯圻分別與他人電話談話之內容。但「徐勝文」（或徐振文）與「斌哥」究竟為何人？黃仁傑、戊○○、陳伯圻等人前揭通話之對象又係何人？與本件犯罪組織有無關係？以及雙方所談論之何項內容，可資證明上訴人等分別有主持及參與犯罪組織之行為？似均未臻明白。原判決並未就以上疑點詳加調查釐清，亦未就上開電話監聽紀錄之內容，詳予剖析說明其中何者可憑以證明何人主持或參與本件犯罪組織。僅泛稱：從上開節錄之監聽紀錄，不難「窺見」戊○○與其餘參與者之上下指揮、監督及服從關係與管理機制云云（見原判決第七面第四、五行），遽採為論罪之證據，尚嫌理由不備。(三)、公訴意旨指丁○○、甲○○夥同黃仁傑等十餘人，於八十九年六月十三日凌晨二時許，前往新竹市○○路五一九號三樓之一「漂亮天使ＫＴＶ」強索保護費不果，即分持鋁棒、木棍等砸毀店內電視音響等設備，並打傷店內員工陳新榮、張裕朋、蘇宏榮等人，認丁○○、甲○○另涉有刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財罪嫌。原判決雖以「漂亮天使ＫＴＶ」經理許芳餘、店長陳玉輝、特別助理蕭仲亨及服務生翁瑞聰、陳義明、張裕明、蔡榮雄、朱家偉等人於警詢時均證稱：事係消費或付帳引起糾紛云云，並未言及天橋幫或索取保護費之事；俟丁○○、甲○○等人對許芳餘等人提出強盜等罪告訴後，許芳餘、蕭仲亨始翻稱遭強索保護
費之事，因認其二人所述係為己脫罪之詞，而不予採信（見原判決第二十一頁第十行以下，至第二十二頁第二行）。惟卷查經營「漂亮天使ＫＴＶ」之莊德駿於案發翌（十四）日警詢時，即已明白指稱：丁○○等人前來砸店之目的係在強索保護費等語。而該店服務生張裕朋、蔡榮雄於同年月十五日警詢時，亦作相同之指證（見新竹市警察局第二分局刑事偵查卷第(二)宗第九頁反面、第十二頁、第十五頁反面）。原判決謂張裕明、蔡榮雄等人於警局初詢時並未言及索取保護費之事，已與卷內資料不符。且許芳餘於八十九年十一月九日警詢，及翌（十）日檢察官偵訊時，已說明渠等係因避免遭丁○○等人前來該店報復，始於警局初詢時諉稱係因付帳原因發生衝突，實則係因丁○○等人前來索取保護費，始引發衝突；因其現已不在新竹市工作（該店已關閉），故有勇氣說出實情等語綦詳。而蕭仲亨於同年月十三日警詢及同日檢察官偵訊時，亦作相同之陳述（見同上警卷第二十六頁、第二十七頁，八十九年度他字第一四二號偵查卷第二十八頁至第三十二頁反面、第三十八頁至第四十一頁）。原判決對於證人莊德駿、張裕朋、蔡榮雄、許芳餘、蕭仲亨所陳上情未詳加審酌，遽認許、蕭二人指證遭丁○○等人強索保護費一節，係為己脫罪之詞，而不予採信，尚嫌率斷。又縱認丁○○、甲○○等人砸毀「漂亮天使ＫＴＶ」店內設備及打傷員工之目的非在強索保護費，而不成立恐嚇取財未遂罪。但被害人蔡榮雄、張裕朋、陳新榮、蘇宏榮於警詢時，均已就其等被毆傷部分，表明提出告訴之意思（見同上警卷第十三頁、第十六頁、第十八頁反面，八十九年度監字第一四號偵查卷第二十四頁反面），且起訴書內亦敘及其等被打傷之事實。原判決對於此部分未一併加以論究，亦有已受請求之事項而未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。又上訴人等被訴對「漂亮天使ＫＴＶ」恐嚇取財等罪部分，若審理結果認應為有罪之判決，則台灣新竹地方法院檢察署以八十九年度偵字第四三三七號、第四三三八號偵查卷移送原審併案審理部分，與該部分有無裁判上一罪之關係？應否一併審判？案經發回，宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 四 月 五 日