臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第415號
原 告 林婉莉
訴訟代理人 陳雅娟律師
被 告 翁清欲
翁彌榮
許清選
上 一 人
訴訟代理人 宋孟陽律師
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國106 年9 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告許清選所有坐落屏東縣○○市○○段○○○地號土地如附圖三所示編號九五一（一）部分面積三四點八九平方公尺有通行權存在。
被告許清選應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰匙予原告，並容忍原告於前項所示通行土地範圍內通行，且不得有任何禁止或妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許清選負擔四分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第2 項分別定有明文。原告起訴 主張為坐落屏東縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土 地）所有權人，因系爭土地為袋地，請求確認就訴外人徐楓 情所有同段986 地號（下稱986 地號土地）、被告翁清欲、 翁彌榮共有同段987 地號土地（下稱987 地號土地）有通行 權存在，嗣於訴訟繫屬中，追加確認翁清欲所有同段993 地 號土地（下稱993 地號土地）有通行權存在（見本院卷一第 80頁），又追加許清選為被告，並追加民法第789 條為請求 權基礎，確認就許清選所有同段951 地號土地（下稱955 地 號土地）有通行權存在，及其應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰匙 予原告，並容忍原告通行，且不得有任何禁止或妨礙原告通 行之行為（見本院卷二第19、103 頁），原告所主張之基礎 事實均係系爭土地為袋地之事實，核屬請求之基礎事實同一 ，且被告許清選亦無異議，而為本案言詞辯論，揆諸上開規 定，原告所為訴之追加，核無不合，應予准許。二、本件被告翁清欲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體事項
一、原告主張：伊所有系爭土地為袋地，需經由徐楓情所有986 地號土地、被告翁清欲、翁彌榮共有987 地號土地及被告翁 清欲所有993 地號土地對外通行屏東縣屏東市龍華路，而 987 地號、993 地號土地平日係供該土地兩旁連棟之透天樓 房住戶作為對外通行之用，並鋪設有柏油道路，顯係對鄰地 所有權人損害最少之處所、方法。又系爭土地重測前為屏東 縣○○市○○段00000 地號土地，係於民國89年間自重測前 公館段95-4地號即屏東縣○○市○○段000 地號土地分割而 來，重測前公館段95-4地號土地係由坐落屏東縣屏東市○○ 段000 地號、935 地號土地交界處對外通行，則伊亦得通行 被告許清選所有之951 地號土地對外通行屏東縣屏東市龍華 路29巷，爰依民法第787 條、第789 條、第767 條第1 項規 定，提起本訴，並聲明：（一）確認原告就被告翁清欲、翁 彌榮共有987 地號土地如附圖一所示編號987 （1 ）部分面 積232.66平方公尺，及被告翁清欲所有993 地號土地如附圖 一所示編號993 （1 ）部分面積74.53 平方公尺有通行權存 在；（二）被告翁清欲、翁彌榮均應容忍原告於前項所示通 行土地範圍內通行，且不得有任何禁止或妨礙原告通行之行 為；（三）確認原告就被告許清選所有951 地號土地如附圖 二所示編號951 （1 ）部分面積51.41 平方公尺有通行權存 在；（四）被告許清選應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰匙予原告 ，並容忍原告於前項所示通行土地範圍內通行，且不得有任 何禁止或妨礙原告通行之行為。
二、被告方面：
（一）被告翁彌榮則以：系爭土地與相鄰之986 地號土地有高度 落差2 、3 米，故從未自987 地號、993 地號土地通行， 系爭土地向來均係由935 地號、938 地號土地即屏東縣屏 東市龍華路29巷對外通行，伊不同意原告通行987 地號土 地等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告許清選則以：986 地號、987 地號、993 地號土地現 況為鋪設柏油之道路，現使用作為對外通行道路之住戶， 已遠超過4 戶，且現實上已難以封阻道路，已屬具備公用 地役關係之既成巷道，且986 地號土地所有權人徐楓情亦 同意讓原告通行，足見系爭土地對外通行並無障礙。又系 爭土地於89年12月1 日自951 地號土地分割時，即有道路 可供通行，而無民法第789 條第1 項之適用，且系爭土地 若要經由951 地號土地通行，尚須經過私人所有之龍華段
914-2 、934 、935 、936 、952 、938 地號土地，不僅 路線較長，牽涉所有權人數量甚多，顯非損害最小之通行 方式。又原告僅列伊為被告，未將914-2 、934 、935 、 936 、952 、938 地號土地之所有權人列為被告，亦無法 達成其通行之目的，原告主張並非適法等語資為抗辯，並 聲明：原告之訴駁回。
（三）被告翁清欲未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
（一）原告為系爭土地所有權人，系爭土地現況為檳榔樹、雜樹 ，目前為袋地。
（二）被告翁清欲、翁彌榮為987 地號土地所有權人，被告翁清 欲為993 地號土地所有權人，被告許清選為951 地號土地 所有權人。
（三）系爭土地重測前為公館段95-27 地號土地，951 地號土地 重測前為公館段95-4地號土地，95-27 地號土地係於89年 由同段95-4地號土地分割而來。
（四）985 地號土地重測前為公館段95-20 地號土地，986 地號 土地重測前為公館段95-38 地號土地，95-38 地號土地係 於79年由同段95-20 地號土地分割而來。（五）986 地號土地南側約2-3 米寬為柏油路，附圖一編號987 ⑴及993 ⑴現況為柏油路即龍華路149 巷，對外連接龍華 路。951 地號土地可經由935 地號、938 地號土地上之龍 華路29巷對外聯絡。
四、本件爭點為：
（一）系爭土地是否應受民法第789 條第1 項之限制僅得通行95 1 地號土地以連接公路？
（二）原告請求之通行方案，是否為對於周圍地損害最少之處所 及方法？原告請求被告許清選應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰 匙、被告翁清欲、翁彌榮、許清選應容忍原告在前項土地 以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為，是否有理 由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭土地是否應受民法第789 條第1 項之限制僅得通行95 1 地號土地以連接公路？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決
除去之者，即有受確認判決之法律上利益。經查，本件原 告主張就被告翁清欲、翁彌榮、許清選所有987 地號、99 3 地號、951 地號有通行權存在，且被告翁清欲、翁彌榮 、許清選應容忍原告在前開土地通行，並不得為妨礙原告 通行之行為及設施乙節，為被告翁彌榮、許清選所否認， 是原告對於被告翁清欲、翁彌榮、許清選所有地號土地通 行權之有無，其法律關係既有不明確，致原告在私法上之 地位有受侵害之危險，此項危險又得以確認判決除去之， 則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。又積 極確認之訴，只需主張權利之存在者對於否認其主張者提 起，當事人即為適格，否認之人有數人時，除有必須合一 確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴 之法律上理由。本件原告起訴請求就951 地號土地有通行 權存在，並非固有必要共同訴訟，原告僅需將否認之人即 被告許清選列為被告即屬當事人適格，並無追加被告之必 要，原告既僅請求確認通行951 地號土地，法院基於處分 權主義，自僅能審理原告起訴之範圍，是被告許清選辯稱 原告未將914-2 、934 、935 、936 、952 、938 地號土 地之所有權人列為被告，亦無法達成其通行之目的，原告 主張並非適法云云，即非可採。被告許清選並據此聲請傳 喚證人以證明934 、936 、938 、952 地號土地所有權人 反對原告通行，核與本件爭點無涉，且非必要，此部分之 聲請，應予駁回。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或 分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人， 因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 ，民法第787 條第1 項前段及第789 條分別定有明文。次 按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之 一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯 絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因 自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之 其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權 性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將 土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規 定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人 或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通 公路土地之情形為限（最高法院89年度台上字第756 號及 88年度台上字第2946號判決參照）。
3.原告為系爭土地所有權人，系爭土地現況為檳榔樹、雜樹
，目前為袋地，有地籍圖謄本、土地登記第一類謄本及照 片為證（見本院卷一第10至11、15至16頁），並有本院勘 驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第53頁），復為兩造所不爭 執，此部分事實，堪信為真。系爭土地重測前為公館段95 -27 地號土地，951 地號土地重測前為公館段95-4地號土 地，95-27 地號土地係於89年由同段95-4地號土地分割而 來，有屏東縣屏東地政事務所106 年3 月9 日屏所地二字 第10630249500 號函檢送屏東市○○段00000 地號分割複 丈圖影本、土地登記謄本、分割合併歷史資料查詢一覽表 附卷可稽（見本院卷一第134 至142 頁），足見系爭土地 係於89年由951 地號分割而來。又證人許清選證述：951 地號土地從我6 、7 歲時就沿著960 地號與961-2 地號對 外通行。我退休時約75年的時候在951 地號及960 地號交 界用圍牆圍起來。圍起來之後我們就沒有從龍華路通行， 因為952 地號附近的土地都是我親戚的土地，我們就都從 952 地號、938 地號、914-2 地號通到復興南路對外通行 。分家之後，我們都是從952 、938 地號出入，後來因為 952 地號有蓋房子，所以就把圍牆圍起來，把道路往南移 ，移到最後現在道路在952 與935 地號交界處對外通行。 系爭土地與985 地號、986 地號的高低落差很大，當時我 所有的937 地號土地左下角最低窪，水也從這邊流，之後 我才慢慢填土，還是有落差，到目前還是有半米的落差。 系爭土地因為高低落差才無法從985 地號、986 地號進出 。951 地號、937 地號土地與左邊的985 、986 、993 等 地號土地是不會互相通行等語（見本院卷一第195 頁背面 至197 頁背面），足見系爭土地於分割前曾由960 地號土 地對外聯絡，約自75年時即由952 、938 地號土地出入， 目前係由952 與935 地號土地交界處對外通行，不曾由 985 地號、986 地號、987 地號、993 地號土地通行。 4.證人梁進全證述：96年購買系爭土地時從987 地號土地進 入。當時986 地號上方接近985 地號之間有排水溝，我買 的時候當時就有以磚塊圍起來，也有用彈簧的鐵門圍起來 。因為當時要重新測量，才知道可以從龍華路29巷80號（ 935 地號土地）進入，但是951 地主有用鐵門圍起來，必 須經過951 地主同意才可以進入。當時從986 進入，是有 用鐵絲圍起來，但之前都是在外面看土地，我是到標到之 後直到點交之後才拆開就可以進入等語（見本院卷一第19 8 至199 頁）。證人許清木證述：95-4地號未分割前都是 從951 地號東側門口，經由952 地號、938 地號進出，但 自我小時候居住的時候，記得986 地號上面種植甘蔗，當
時許清選向被告翁清欲買986 地號，就是預備到時候分家 要給937 地號通行之用。從89年分割到95年拍賣期間都是 我哥哥許清選處理，我並沒有使用土地。951 地號通行方 式改過很多次，本來從95-18 地號較中間的位置通行，後 來開始往南移，後來移到現在通行的柏油道路位置等語（ 見本院卷二第46至47頁背面）。依證人梁進全證述，可知 證人梁進全於96年購買系爭土地時，因被告許清選早已將 土地圍起來，系爭土地自非從985 地號、986 地號進出。 依證人許清木證述，95-4地號未分割前都是從951 地號東 側門口，經由952 地號、938 地號進出，只是開始往南移 ，後來移到現在通行的柏油道路位置，其雖證述小時候曾 走甘蔗田閃過豬舍由985 地號進出，惟此僅供人能走路通 行，且須閃避豬舍，期間甚為短暫，難認係95-4地號土地 未分割前之通行道路，況參以被告許清選當初向被告翁清 欲購買986 地號土地即是預備要供系爭土地通行之用，足 見系爭土地無法通行986 地號土地，向來亦非經由985 地 號、986 地號土地對外通行。是以，被告翁彌榮辯稱系爭 土地向來均係由935 地號、938 地號土地對外通行，未曾 由987 地號、993 地號土地對外通行，應屬可信。原告主 張987 地號、993 地號土地之所有權人曾出具同意書同意 做為道路使用，惟該同意書（見本院卷一第95頁）僅同意 訴外人簡養榮建築建物，並未同意供系爭土地通行，且系 爭土地亦非經由985 、986 地號土地對外通行，是原告此 部分主張，並非可採。被告許清選辯稱系爭土地分割時已 可經由986 地號土地對外通行，亦非可採。
5.系爭土地既係由被告許清選所有之951 地號土地分割而來 ，而分割前95-4地號土地均係經由935 地號、952 地號土 地對外通行，則系爭土地確因分割行為而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用之情形，系爭土地自應受民法第 789 條第1 項之限制僅得通行951 地號土地以連接公路， 不能通行951 地號以外之土地。從而，原告主張確認就被 告許清選所有之951 地號土地有通行權存在，為有理由， 主張確認就被告翁清欲、翁彌榮共有之987 地號土地、被 告翁清欲所有之993 地號土地有通行權存在，為無理由， 應予駁回。至於原告雖於最後言詞辯論期日與986 地號土 地所有權人徐楓情達成和解並成立買賣契約，有和解筆錄 在卷可稽（見本院卷第98頁），惟986 地號土地尚未移轉 登記，原告僅取得一債權請求權，亦不當然可主張通行 986 地號土地，進而主張通行987 地號、993 地號土地， 故此部分不影響本院對於系爭土地就951 地號土地有通行
權存在之認定，附此敘明。
（二）原告請求之通行方案，是否為對於周圍地損害最少之處所 及方法？原告請求被告許清選應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰 匙、被告翁清欲、翁彌榮、許清選應容忍原告在前項土地 以為通行，並不得為任何妨害原告通行之行為，是否有理 由？
1.按民法第787 條第2 項所謂「通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周 圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距 離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具 體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應 如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及 方法，亦應本此原則為之。又上開規定旨在調和相鄰土地 用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其 用之社會整體利益，則於袋地所有人之通行權受民法第78 9 條第1 項所定之限制時，當然仍有民法第787 條第2 項 規定之適用。
2.經查，系爭土地若通行951 地號土地對外聯絡，因951 地 號與936 地號土地相鄰處種植檳榔，無地上物，951 地號 土地接龍華路29巷大門南側約1.5 公尺左右有2 根電線桿 ，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第36至38頁）， 本院審酌951 地號與936 地號土地相鄰處僅種植檳榔，無 地上物，若要移除並非難事，通行僅需稍微閃避電線桿， 原告雖主張應依附圖二所示以通行寬度5 米為適當，然原 告自承平時開車，有自小客車駕照（見本院卷二第49頁） ，而一般自小客車寬度均在2 公尺以下，再酌留車道緩衝 空間，認以通路寬度3 公尺已足夠且適當，又考量通行範 圍內有電線桿，均已酌留寬度3 公尺閃避電線桿，況編號 B 、C 鐵柵欄入口寬度不足5 公尺，倘設置5 公尺寬度供 原告通行，顯屬侵害過度，故依附圖三所示通行方案東面 使用長度與附圖二相同，B-A 到西側最寬處與附圖二相同 ，其餘南北面均向東縮減，使用面積最小，所需土地面積 34.89 平方公尺，通行位置位於951 地號與936 地號土地 之交界處，對於被告許清選行使951 地號土地利用亦侵害 最小，是本院綜合審酌各情，認依附圖三所示之通行方案 ，應屬對周圍地損害較少之處所及方法。原告主張依附圖 二之通行方案，尚非損害較少之處所及方法，自難採信， 於超過附圖三編號951 （1 ）所示範圍應予駁回。又原告 就987 地號、993 地號土地無通行權，已如上述，則原告 請求被告翁清欲、翁彌榮應容忍原告通行，並不得為任何
妨害原告通行之行為，為無理由，亦應駁回。
3.按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還 之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文 。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之 義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予 以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之 權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係 民法第767 條第1 項之物上請求權。本件原告就951 地號 土地如附圖三所示編號951 （1 ）部分面積34.89 平方公 尺有通行權存在，業據前述，惟被告許清選反對原告通行 該部分土地，且該部分土地有被告許清選之鐵門管制無法 進出，被告許清選亦同意如有通行必要，願提供鑰匙予原 告（見本院卷二第49頁）。從而，原告依民法第767 條第 1 項規定，請求被告許清選交付編號B 、C 鐵柵欄鑰匙， 並容忍原告於附圖三所示編號951 （1 ）部分土地範圍內 通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為，於法洵屬有據 。
六、綜上所述，原告依民法第787 條、第789 條、第767 條第1 項之規定，請求確認如附圖三所示編號951 （1 ）部分面積 34.89 平方公尺有通行權存在，及被告許清選應交付編號B 、C 鐵柵欄鑰匙，並容忍原告於附圖三所示編號951 （1 ） 部分土地範圍內通行，且不得為任何妨礙原告通行之行為， 均為有理由，應予准許；其餘超過上開範圍之請求，應予駁 回。又原告請求確認就被告翁清欲、翁彌榮共有987 地號土 地如附圖一所示編號987 （1 ）部分面積232.66平方公尺， 及被告翁清欲所有993 地號土地如附圖一所示編號993 （1 ）部分面積74.53 平方公尺有通行權存在；被告翁清欲、翁 彌榮均應容忍原告於前項所示通行土地範圍內通行，且不得 有任何禁止或妨礙原告通行之行為，均為無理由，應予駁回 。
七、末按，因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟， 由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形， 命勝訴之當事人負擔其一部。敗訴人之行為，按當時之訴訟 程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝 訴之當事人負擔訴訟費用，民事訴訟法第80條之1 、第81條 第2 款分別定有明文。查本件確認通行權訴訟部分，被告許 清選雖係敗訴，惟原告並非僅主張單一通行方案，從而，本 院酌量情形，認應由原告負擔本件訴訟費用之一部。八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據
，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述， 附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385 第1 項前段、第80條之1 、第81條第2 款，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第一庭 法 官 王碩禧
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 許珍滋