臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度訴字第三三九八號
原 告 甲○○原名：
被 告 黃金盛
黃淑芬
黃淑香
黃烈青
訴訟代理人 乙○○
被 告 黃林月雲
黃桂蘭
黃太郎
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、查本件被告黃林月雲、黃桂蘭、黃太郎、黃建安、黃昭元、黃柏森受合法通知， 均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。原告起 訴時僅請求被告塗銷抵押權，並於起訴狀繕本送達後，另請求被告應先辦理抵押 權之繼承登記（見民國九十三年二月十日言詞辯論筆錄），核屬追加應受判決事 項之聲明，惟抵押權人分別為訴外人黃謝票、黃誠一，而被告黃金盛、黃淑芬、 黃淑香、黃烈青為黃謝票之繼承人，被告黃林月雲、黃桂蘭、黃太郎、黃建安、 黃昭元、黃柏森則為黃誠一之繼承人，原告如不追加被告應先辦理繼承登記，因 被告就抵押權登記並無處分權可資行使，堪認尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，應予准許。
三、原告主張︰訴外人郭玟希為坐落高雄縣橋頭鄉○○段七四五地號土地（以下簡稱 「系爭土地」）之所有權人，已於九十二年二月二十一日訴請被告分別塗銷如主 文所示之抵押權登記，嗣經本院先後於同年五月一日、十月十七日，分別以被告 黃金盛、黃淑芬、黃淑香、黃烈青（即訴外人謝黃票之繼承人）自認時效消滅成 立訴訟上和解，同意辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，以被告黃林月雲、黃桂蘭 、黃太郎、黃建安、黃昭元、黃柏森（即黃誠一之繼承人）對時效消滅不爭執而 判決勝訴在案，詎被告迄今仍未辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，且郭玟希亦未 持本院和解筆錄及判決辦妥塗銷抵押權登記，乃怠於行使其權利，原告同為系爭 土地之抵押權人，已於九十二年十一月二十五日，向本院聲請拍賣抵押物並聲請 強制執行，是被告所繼承之抵押權，若未予以塗銷，勢必影響系爭土地拍定後原 告之受償，原告之債權難以保全，爰依民法第二百四十二條規定，以自己名義代 位郭玟希行使權利等情，並聲明︰㈠被告黃金盛、黃淑芬、黃淑香、黃烈青應將
系爭土地，以高雄縣岡山地政事務所於六十八年四月二十七日以岡字第○○九二 六一號收件，並於同日所為設定之抵押權登記﹝權利價值為新臺幣（下同）五十 萬元﹞，辦理繼承登記後予以塗銷；㈡被告黃林月雲、黃桂蘭、黃太郎、黃建安 、黃昭元、黃柏森應將系爭土地，以高雄縣岡山地政事務所於六十八年十月二十 四日以岡字第○二四五三三號收件，並於同日所為設定之抵押權登記（權利價值 為五十五萬元），辦理繼承登記後予以塗銷。
四、被告黃金盛、黃淑芬、黃淑香、黃烈青則以：本件係原告與郭玟希間之關係，與 伊等無關，且伊等於本院前案（即九十二年度訴字第七四五號）審理中均放棄抵 押權登記，並已與郭玟希成立和解；又原告既知可向法院聲請拍賣抵押物，就應 該通知伊等進行，希望將來原告拍賣抵押物後，能對伊等有所補償等語，資為抗 辯。並聲明︰駁回原告之訴。
五、原告主張被告黃金盛、黃淑芬、黃淑香、黃烈青雖已與郭玟希就如其聲明第一項 所示之抵押權登記，成立和解，同意將該抵押權登記予以塗銷，並放棄訴外人即 被繼承人黃謝票對訴外人陳坤志借款返還請求權，然被告黃金盛、黃淑芬、黃淑 香、黃烈青迄未遵本院和解筆錄之意旨辦理塗銷該抵押權登記，郭玟希亦未持以 和解筆錄申辦塗銷該抵押權登記等情，有原告所提出之土地登記謄本及依職權調 取本院九十二年度訴字第七四五號請求塗銷抵押權登記事件核閱無訛（見該卷宗 九十二年五月一日言詞辯論筆錄、和解筆錄）可證；而原告亦為系爭土地之抵押 權人，並已向法院聲請拍賣抵押物乙節，有原告提出之強制執行聲請狀節本在卷 可稽，且為被告所不爭執。另原告主張郭玟希雖對被告黃林月雲、黃桂蘭、黃太 郎、黃建安、黃昭元、黃柏森所提起之塗銷如其聲明第二項所示之抵押權登記之 訴，獲得勝訴判決確定，惟被告黃林月雲、黃桂蘭、黃太郎、黃建安、黃昭元、 黃柏森或郭玟希迄未遵本院九十二年度訴字第七四五號民事判決申辦塗銷該抵押 權登記等情，並提出該份民事判決及土地登記謄本為證，復經本院核閱上開卷宗 無訛，堪認為信實。
六、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情 事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時， 即無代位行使權利之餘地；而代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被 代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二 百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規 定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上 或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提 起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院迭著有五十年臺上字第四○八號、四 十九年臺上字第一二七四號及六十九年臺抗字第二四○號判例俾供佐參。經查︰ 債務人郭玟希既已就本件抵押權登記，對被告提起請求塗銷抵押權設定登記之訴 ，並經本院分別以和解筆錄及判決確定在案，詳如前述，縱認郭玟希嗣後未執該 和解筆錄及確定判決申辦塗銷抵押權登記，有怠於行使其權利之情形，惟揆諸前 揭說明，債權人即原告同為系爭土地之抵押權人，且對系爭土地亦已聲請本院裁 定拍賣抵押物，倘本件抵押權尚未塗銷，將影響其抵押權之實行，亦有強制執行
聲請狀節本可證，原告雖得以自己名義行使其權利，但不以提起訴訟為限，質言 之，原告得以自己名義，代位向法院聲請強制執行，即足當之。是本件原告對於 同一應受判決事項之聲明，當無另行提起訴訟之法律上利益，自屬欠缺保護必要 之要件。
七、從而，原告依民法第二百四十二條之規定，以自己名義，訴請被告分別就其聲明 第一項、第二項所示之抵押權登記，辦理繼承登記並予以塗銷，即屬欠缺保護之 必要，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴欠缺保護必要之要件，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日~B民事第二庭法 官 劉定安
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日~B 法院書記官 王壹理