臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度選上更(一)字第三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
張清雄律師
游雪莉律師
右上訴人因違反甲職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字
第五七七號中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十一年度選偵字第二九一、三０五、三０六、三０七號），提起上訴，判決
後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑捌月，褫奪甲權貳年。賄款新台幣肆萬元，沒收。
事 實
一、乙○○係第六屆高雄市議員選舉（九十一年十二月七日投票）高雄市第五選舉區 （前鎮區、小港區）候選人蔡慶源之支持者，李坤益（業經本院判決確定）為乙 ○○之外甥，洪寵文係乙○○之表弟。乙○○為表示對第六屆高雄市議員選舉高 雄市第五選舉區候選人蔡慶源之支持，竟基於對有投票權人期約並交付賄賂，約 其投票權為一定行使之犯意，於九十一年十二月七日高雄市第六屆議員選舉前數 日（日期不詳）下午五時許，在高雄市小港區○○○路八二號住處的巷口，委由 其不知情之女兒洪玉文交付新臺幣（下同）四萬元予有投票權人李坤益收受，而 依乙○○與李坤益事先約定，其中五百元作為李坤益投票支持市議員候選人蔡慶 源之代價，李坤益並向乙○○許以投票支持市議員候選人蔡慶源，其餘三萬九千 五百元囑由李坤益自行分配予該選區即高雄市小港區海豐里有投票權之不詳姓名 選民五十人以上，並預備約渠等行使投票權支持市議員候選人蔡慶源。嗣後乙○ ○因自其胞妹楊洪如意處聽聞李坤益又幫另一市議員候選人楊敏郎助選，即於同 年月六日下午七時三分許，以號碼（０７）0000000電話撥打李坤益之0 000000000號行動電話，要求李坤益依雙方先前之合意交付賄賂予海豐 里有投票權之選民，約定投票支持市議員候選人蔡慶源，而李坤益在電話向乙○ ○回稱：「我都有整個弄，還會再覆一次」等語，且於乙○○詢問李坤益可否使 該里在選舉中開出選舉候選人蔡慶源之選票達六十五票以上時，李坤益並予以承 諾。嗣因不明原因李坤益未將賄選之賄款三萬九千五百元交付予海豐里其他有投 票權之選民，而連同自己已收受之五百元共四萬元，透過洪玉文轉交還給乙○○ 。
二、乙○○承前同一犯意，於九十一年十二月六日下午七時許，以號碼（０７）00 00000電話撥打號碼（０７）0000000電話給有高雄市第六屆議員第 五選舉區選舉投票權人洪寵文（居所在高雄市○○區○○路六一號十一樓之二， 設籍在高雄市小港區○○○路七三號，業經本院判決確定），在電話中乙○○先 問明洪寵文將會於九十一年十二月七日駕車載有投票權人洪寵文之母洪楊秤心及
女兒洪郁嵐連同其本身共三人前往小港區投票後，再與洪寵文期約其到達時，由 洪寵文撥打（０７）0000000號電話給乙○○，向乙○○告知其等三人已 到達小港區投票處所後，再由乙○○前往將每票五百元之賄款交付予其等，並得 洪寵文應允承諾，期約賄賂而對有投票權之選民洪寵文，約其行使投票權支持候 選人蔡慶源。嗣由法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）進行調查，並 於同年月七日檢具監聽乙○○、李坤益、楊洪如意、洪寵文之監聽譯文，報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮，並於同日上午十一時三十分許，緊急搜索乙 ○○位於高雄市小港區○○○路八二號住處，當場扣得單純供宣傳所用而與賄選 無關之高雄市議員候選人蔡慶源競選文宣八張、蔡慶源名片五張；及與本件賄選 犯罪無關之現金二萬四千元（其中五百元券六張、一千元券二十一張）、乙○○ 在搜索時撕毀之紙條一張（其上記載玉文一萬，我三萬，0000000000 坤億等文字）、名冊一冊、國民身分證影本二百三十件、國民身分證資料一冊。 乙○○嗣於高雄市調處九十一年十二月七日調查時自白期約賄賂之事實。三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市調處偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於右揭事實欄一部分，固坦承係 市議員候選人蔡慶源支持者，曾請其女洪玉文交付四萬元予李坤益之事實不諱， 惟辯稱：四萬元是要給李坤益雇用五十個工人，準備清除漁船廢機油之工資云云 。經查：
（一）被告乙○○於九十一年十二月七日高雄市議員選舉投票日前某日，指示其女兒 洪玉文交付四萬元予同案被告李坤益收受乙節，業據證人即其女洪玉文於原審 審理時證稱：「（法官問：乙○○是否曾經委由你交付四萬元給李坤益？經過 情形如何？）有，是在選舉之前沒幾天，哪一天我不記得，我父親交代我拿四 萬元給李坤益，他沒有告訴我交錢給李坤益的用途，李坤益找我來拿四萬元， 李坤益拿錢的時候也沒有說什麼。」等語屬實（見原審九十二年四月十五日訊 問筆錄）。
（二）被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時二分至三分，接獲其妹即原審同案 被告楊洪如意電話，二人對話內容如下：「楊洪如意：坤益仔（指李坤益）我 看到他幫楊敏郎（另一市議員候選人）一起坐車子，在幫楊敏郎。」、「被告 乙○○：他（指李坤益）工錢跟我拿五十個人呢！」、「楊洪如意：我看到他 幫楊敏郎。」、「被告乙○○：你在哪裡看到他？」、「楊洪如意：在阿玉仔 那邊，我昨天幫孫子去拜拜。」、「被告乙○○：這一次他若開不出來，他就 會讓我幹死了！」等語，有監聽譯文附卷可參（見九十一年度選偵字第二九一 號卷第十六頁至第十七頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果 認內容相符，有原審勘驗筆錄可證（見原審九十二年四月十五日訊問筆錄）， 依前開對話內容可知，楊洪如意與乙○○於電話中之對話主題，均是環繞高雄 市議員選舉事宜，二人均未提及關於雇工清理漁船廢機油之話題，反而均係有 關李坤益在何處為另一候選人助選，及憂慮開票結果等情，則被告乙○○交付 予同案被告李坤益之「五十個人工錢」，顯係與高雄市議員選舉有關之賄款， 並非清理船舶費機油之工資無訛。
（三）被告乙○○於結束前開與楊洪如意之通話後，緊接於同日下午七時三分至九分 ，又再打電話予同案被告李坤益，二人對話內容如下：「乙○○：你說要跟敏 郎仔助選？」、「李坤益：沒有啦！」、「被告乙○○：要不然你那天叫你小 阿姨？」、「李坤益：對呀！那是那個『奮仔』叫我幫。」、「被告乙○○： 誰？」、「李坤益：我的老闆娘『郭琪』。」、「被告乙○○：那你要幫他？ 你那邊要幫我顧好呢！沒有顧好，我們二人都不好交待呢！你不要任意呢！」 、「李坤益：好。」、「被告乙○○：那一里一里的票開出來，我們姪子是姪 子。」、「李坤益：我們老闆... 」、「被告乙○○：坤益仔，你小阿姨向我 講甘願船慢一點入也要幫他忙啦！你有事情，我跟你處理，但那票數你要讓我 有交待呢！」、「李坤益：我知道，我都有整個弄，還會再覆一次的啦！我姑 姑他們那個。」、「被告乙○○：我是打算你那邊幫我浮六十多票呢！他那一 年只浮四十多票而已！」、「李坤益：會啦！我晚一點會再打。」、「被告乙 ○○：明天再打沒關係。」、「李坤益：明天怕太晚。」、「被告乙○○：不 會啦！你處理就好，今年你那邊看是否可以浮六十五票？」、「李坤益：好。 」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十八頁至第 二十二頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有 原審勘驗筆錄可證（見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），前開對話時間為 九十一年高雄市議員選舉投票日前一天晚上，緊接於前述被告乙○○與楊洪如 意通話之後，對話內容亦均圍繞於高雄市議員選舉相關事宜，如開票日結果得 否比預定得票數之五十票，提高至六十五票目標等情。同案被告李坤益於通話 中更表示：「我都有整個弄，還會再覆一次。」等語，益證同案被告李坤益確 已收受被告乙○○輾轉交付之選舉賄款四萬元無疑。被告之辯護人雖以：該四 萬元若係賄款，以每票五百元計算，四萬元平均應有八十票之多，被告乙○○ 不可能僅述及提高至六十五票云云，惟賄選買票而交付賄賂之人次，與實際得 票數，本即會有落差，亦即受賄人於受賄後並不必即依約投票予期約之人，是 一般情況下，得票數均少於受賄之人次，尚與常情相符，所辯尚難採信。（四）被告乙○○於結束前開與李坤益之通話後，九十一年十二月六日下午七時十分 至十五分，再度打電話予其妹楊洪如意，於通話中被告乙○○再次提及：「坤 益仔若沒有開出票來就不好交待，他跟我拿五十個工人錢去呢！」等語，有監 聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第十八頁至第二十二頁）， 前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗筆錄 可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），前開對話時間為九十一年高 雄市議員選舉投票日前一天晚上，緊接於前述被告乙○○與李坤益通話之後， 對話內容亦均圍繞於高雄市議員選舉相關事宜，依被告乙○○於通話中所述內 容，同案被告李坤益所收受之「五十個工人錢」即四萬元，除其中五百元係自 己向乙○○承諾投票支持市議員候選人蔡慶源所收受之賄賂代價外，其餘款項 ，應係預備交付予高雄市議員選舉第五選舉區小港區海豐里內有投票權之人， 而約其投票支持市議員候選人蔡慶源之賄賂，應可認定。（五）被告乙○○及同案被告李坤益雖辯稱：該四萬元係要雇用五十個工人清除漁船 廢機油云云。惟查：同案被告李坤益於偵查中自承：「船還未開進來，還不知
道哪一艘船，工人還未聘請，這四萬是我向舅舅（即被告乙○○）借來發工錢 的，是我舅舅叫我去雇用的，工人還未請到」云云（見九十一年度選偵字第二 九一號卷第四十九頁反面），而被告乙○○於九十一年十二月七日在高雄市調 處接受詢問時陳稱：「李坤益從事抽漁船用柴油私賣的工作，李坤益向我周轉 五十個工人的工資。」云云（九十一年度選偵字第二九一號卷第十二頁反面） ，嗣於九十一年十二月二十五日在高雄市調處接受詢問時又改稱：「我是要請 李坤益預先雇用五十個工人，準備清除漁船廢機油之工資。」云云（九十一年 度選偵字第二九一號卷第五十三頁反面），李坤益於九十一年十二月十日在高 雄市調處接受詢問時又陳稱：「我二、三年前和乙○○共同出資從事清除漁船 用廢機油變賣工作，每次都雇用二、三個人工作即可，有時雇用一個人工作亦 可，我與乙○○合作清除漁船用廢棄油工作計畫何時開工不清楚，也未敲定要 為哪一條船清除廢機油。」云云（見九十一年度選偵字第三０五號卷第二頁至 第三頁），於偵查中亦陳稱：「請臨時工是不用錢的。」、「最近都沒有請工 人，亦未去找工人。」云云（見九十一年度選偵字第三０五號卷第十四頁反面 ），被告乙○○及同案被告李坤益二人對於四萬元及「五十個人工錢」之陳述 前後矛盾，且與一般社會生活經驗中共同從事商業經營之常理不符，顯不足採 。至於李坤益事後雖已將所收受之四萬元之賄款，透過洪玉文轉交還給乙○○ ，業據被告於本院審理時供明在卷，核與李坤益於原審所述：四萬元已還給上 訴人等語，及洪玉文於原審所證述：上訴人案發後被收押，李坤益則於上訴人 被交保釋放之後沒幾天，將錢退還給他等語各情節相符（見原審卷第九十一頁 、第六十五頁），可信為真實，惟尚無礙於被告乙○○本件犯行之成立，附此 說明。
（六）辯護意旨雖另稱：如該四萬元係作為李坤益發「走路工」給該選區有投票權選 民五十人左右，投票支持候選人蔡慶源之對價，則蔡慶源於該里之得票數應會 相當程度反應賄選之實際效果才是，然蔡慶源於本屆市議員選舉中在高雄市小 港區海豐里之得票僅有二十六票，與上屆得票數相較之下，明顯減少許多；又 若秘密證人所述每票五百元乙節為真，乙○○所交付者應為五百元券，以方便 同案被告李坤益發放才是，而其交付同案被告李坤益之四萬元全為一千元券， 將造成不便等語。惟查：本院認定李坤益收受之四萬元，除其中五百元係本身 收受投票賄選之賄賂外，其餘款項並無證據證明業經發放海豐里其他有投票權 人，已如前述，則渠等支持之市議員候選人蔡慶源實際在該里僅得二十六票， 屬基本盤票數，即屬正常；又被告乙○○透過其女洪玉文交付予李坤益之四萬 元是否均為一千元券，並無證據可資認定，且縱均為一千元券，由李坤益自行 向金融機構兌換亦極為便利，前述辯護意旨亦不足有利於被告之認定。（七）綜上所述，被告乙○○與李坤益所辯顯為卸責之詞，不足採信。被告乙○○右 揭事實一之犯行，事證明確，堪予認定。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何犯罪事實二所示之犯行，辯稱：我撥電話給洪寵文 ，問他是否回來投票，知道他要回來投票，我約定要將「符仔」交給他，並非期 約投票賄選云云；同案被告洪寵文亦辯稱：我以為乙○○是要拿「符仔」給我， 並不是工錢云云。辯護意旨亦稱：洪寵文曾於九十一年十一月間打電話要求乙○
○之妻洪吳金蓮替洪寵文索取避邪用之「符仔」，並約定於同案被告洪寵文返回 紅毛港投票當日交付，因此同案被告洪寵文當時聽不清楚乙○○所言「我要拿工 錢給你」等語，而直覺以為乙○○所提者，是要交付「符仔」之事，另一方面因 欲結束對話，被告才不加思索進而答稱「好」，並無期約賄選云云。惟查：（一）洪寵文於九十一年十二月十日在高雄市調處接受詢問時，並未提及任何關於「 符仔」之事宜（見九十一年度選偵字第三０七號卷第一頁至第二頁）。被告乙 ○○所辯，已有可疑。
（二）被告乙○○於九十一年十二月七日在高雄市調處接受詢問時陳稱：「阿文是洪 寵文，該通電話是我打電話要洪寵文載他媽媽回戶籍地紅毛港地區投票支持蔡 慶源，我告訴他會在投票所等他們，並詢問有幾個人回來投票，阿文答稱連他 女兒共三個，我向他表示會拿走路工給他。」等語（見九十一年度選偵字第二 九一號卷第十二頁）。又於原審中坦承：有拜託洪寵文他們回來投票，所以預 備幫他出車資，大約往返車資共三、五百元等情。（三）被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時至七時二分，打電話予被告洪寵文 ，二人對話內容如下：「被告乙○○：那，你們幾個？連你媽幾個？」、「洪 寵文：連我女孩子三個。」、「被告乙○○：好！我要拿工錢給你。」、「洪 寵文：好啦！」等語，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷 第十七頁），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有 原審勘驗筆錄可證（詳見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），依前開對話內 容可知，被告乙○○與洪寵文於電話中之對話主題，均是關於同案被告洪寵文 返回戶籍地行使高雄市議員選舉投票權事宜，二人均未提及任何關於「符仔」 之事，且於被告乙○○詢問欲返回戶籍地行使投票權之人時，同案被告洪寵文 更清楚回答連其女兒三名等語，被告乙○○更進一步告知要拿「工錢」予被告 洪寵文，並經洪寵文應允，從以上對話內容可知，被告乙○○與洪寵文確實對 於如何行使投票權、如何交付、收受賄賂等細節，於電話對談中均予以期約。 而洪寵文及母親洪楊秤心、女兒洪郁嵐戶籍均設在高雄市○○區○○里○○○ 路七三號，有戶役政連線作業系統可按（見原審卷第二一、二二頁），且投票 行賄行情每票五百元，如前所述，足認被告乙○○確有對有投票權人洪寵文期 約將給予每人五百元之賄賂，請投票支持市議員候選人蔡慶源，而洪寵文已予 承諾，應堪認定。
（四）辯護人固提出被告洪寵文電話通聯紀錄，欲證明曾撥打電話至被告乙○○家中 ，請求被告乙○○之妻洪吳金蓮替洪寵文索取避邪用之「符仔」，並約定於洪 寵文返回紅毛港投票當日交付。惟該通聯紀錄僅能證明通話之事實，不能證明 通話內容，且縱確有約定索取「符仔」之事，亦無礙於被告乙○○與洪寵文就 如何行使投票權及行求、收受賄賂達成期約犯行之成立。（五）證人即被告乙○○之妻洪吳金蓮及洪寵文之女洪郁嵐雖均證稱投票當日洪吳金 蓮有交付被告洪寵文「符仔」之事實，惟證人洪吳金蓮為被告乙○○之妻、證 人洪郁嵐則為洪寵文之女，親情若此，其證言之證據力已嫌薄弱。惟被告乙○ ○與洪寵文如何行使投票權、如何期約賄賂等細節，於電話對談中均予以期約 ，已如前述，堪認證人洪吳金蓮、洪郁嵐所為證言均屬迴護告乙○○之詞，尚
難憑信。
（六）綜上所述，被告乙○○與洪寵文所辯顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確 ，被告乙○○右揭事實二犯行，亦可認定。
三、核被告乙○○所為，係犯甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票 權之人交付賄賂而約其為投票權一定之行使罪。被告交付賄賂予李坤益，請其轉 交予該選區即高雄市小港區海豐里有投票權之不詳姓名選民五十人左右之預備約 其行使投票權支持市議員候選人蔡慶源之預備投票賄選行為，已為其交付賄賂予 李坤益之高度行為吸收，不另論罪。被告乙○○與同案被告李坤益對上開預備投 票賄選行為，有犯意之連絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○利用不知情 之洪玉文交付行賄款項四萬元予被告李坤益，則被告乙○○就此部分應為間接正 犯。被告乙○○交付賄賂予李坤益所為交付之前之期約行為，與期約洪寵文為一 定投票權之行使，手段相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應以一罪論 。被告期約賄賂之低度行為已為其交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告 乙○○於高雄市調處調查時供稱：「（你向通話對象阿文說，「我去那個地方等 你」、「要蓋票的地方等你」、「你們幾個連你媽媽幾個」、「好，我要拿工錢 給你、阿文回稱「連我女孩三個」等語，意義為何？阿文係何人？）阿文是洪寵 文，該通電話是我打電話要洪寵文載他媽媽回戶籍地紅毛港投票支持蔡慶源，我 告訴他會在投票所等他們，並詢問有幾個人回來投票，阿文答稱連他女兒共三個 ，我向他表示會拿走路工給他。」等語（見偵卷第十二頁，高雄市調處九十一年 十二月七日調查筆錄），合於偵查中自白之規定，應依甲職人員選舉罷免法第九 十條之一第五項前段之規定，減輕其刑。
四、原審就被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告乙○○就共 同將賄款交付海豐里有投票權之不詳姓名選民約五十人部分，犯罪不能證明（如 後述），原判決認定被告乙○○、李坤益二人已完成此部份交付賄賂之行為，容 有未合；（二）犯甲職人員選舉罷免法第五章或刑法分則第六章之妨害投票罪， 宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪甲權，甲職人員選舉罷免法第九十八條第 三項定有明文，本件原判決雖對被告併宣告褫奪甲權，但未適用上開法條，亦有未合。（三）被告乙○○交付賄賂予李坤益之行為，與其期約洪寵文為一定投票 權之行使間，其期約行為應為交付之高度行為所吸收，僅論以交付賄賂之一罪即 足，原判決以被告乙○○所犯期約與交付賄賂罪，時間緊接，方法相同，觸犯相 同之罪名，而依連續犯之規定論擬，容有未洽。（四）被告乙○○於偵查中自白 犯罪，已如前述，應依甲職人員選舉罷免法第九十條之一第五項前段之規定，減 輕其刑，原判決漏未注意及此，亦有未洽。（五）被告乙○○交付予同案被告李 坤益之賄款四萬元，係用以交付之賄賂，應依甲職人員選舉罷免法第九十條之一 第三項之規定宣告沒收之，原判決疏未宣告沒收，同有未合。被告乙○○上訴意 旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議之處 ，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。審酌被告乙○○附和賄選 惡習，企圖以期約或交付賄賂之方式影響選舉之甲正性，足使表徵民主社會之選 舉制度運作產生嚴重扭曲，使選舉結果產生錯誤，影響社會國家至深，及其犯後 猶飾圖卸責，並無悔意，惟所期約及交付賄賂之金額及規模不大，同案被告李坤
益事後並已將收受之賄款四萬元退回等其他一切情狀，量處有期徒刑八月。又所 犯係違反甲職人員選舉罷免法之罪，應依甲職人員選舉罷免法第九十八條第三項 規定，併予宣告褫奪甲權二年。被告乙○○交付予同案被告李坤益之賄款四萬元 ，係用以交付之賄賂，應依甲職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定宣告 沒收之。另扣案之高雄市議員候選人蔡慶源競選文宣八張、蔡慶源名片五張均係 單純供選舉宣傳所用而與賄選無關；其餘之現金二萬四千元（其中五百元券六張 、一千元券二十一張）、乙○○在搜索時撕毀之紙條一張（其上記載玉文一萬， 我三萬，0000000000坤億等文字）、名冊一冊、國民身分證影本二百 三十件、國民身分證資料一冊，則均與本件賄選犯罪無直接關係，性質上亦非義 務應沒收之物，爰均不另諭知沒收。
五、甲訴意旨另以：被告乙○○與李坤益基於共同犯意，推由李坤益將三萬九千五百 元（四萬元減去五百元），交付賄賂予該選區即高雄市小港區海豐里有投票權之 不詳姓名選民五十人左右，並約其行使投票權支持市議員候選人蔡慶源，因認被 告乙○○、李坤益共犯投票交付賄賂罪嫌云云。（一）惟按甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四 十四條投票行賄罪之特別規定，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件，其行 求、期約交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付行為，除須有交付之 對象，即有投票權之收受賄賂者外，且必須有交付賄賂之行為始足當之，否則 仍屬期約或行求之階段，又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦 設有投票受賄之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立 之意思，業經合致始成立犯罪，從而論處被告以對於有投票權之人，交付賄賂 而約其投票權為一定之行使罪時，對於交付賄賂對象之有投票權人究為何人， 應具體明確。
（二）查本件被告乙○○透過女兒交給李坤益之四萬元，除其中五百元係李坤益自己 向乙○○承諾投票支持市議員候選人蔡慶源所收受之賄賂代價外，其餘三萬九 千五百元款項，係預備交付予高雄市議員選舉第五選舉區小港區海豐里內有投 票權之人，而約定投票支持市議員候選人蔡慶源之賄賂，但被告乙○○及李坤 益二人均否認已將款項送給其他有投票權人，此外查無其他積極證據足證被告 將三萬九千五百元已交付於有投票權人，並有約定投票權為一定行使之犯行， 此部份被告乙○○、李坤益犯罪不能證明，因甲訴人認此部份與前開有罪部分 有實質上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。六、甲訴意旨復以：被告乙○○與其妹楊洪如意，基於對有投票權人行求期約或交付 賄賂，約定投票權為一定行使之共同概括犯意聯絡，對於有投票權之人交付賄賂 ，而約定投票權為一定之行使，乙○○於九十一年十二月七日高雄市第六屆議員 選舉前數日之不詳日期，將不詳金額之「走路工」交付給知情之楊洪如意，委由 楊洪如意代為發放「走路工」給該選區中有投票權選民綽號「阿香」、「麗玉」 等四名有投票權人，作為其投票支持候選人蔡慶源之對價，因認被告乙○○另犯 有違反甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂 而約其為投票權一定之行使罪嫌云云。
（一）本件甲訴人認被告乙○○涉有此部份犯行，係以被告乙○○及楊洪如意於電話 通話監聽譯文內容為據，在該譯文中並有被告乙○○向楊洪如意稱：「麗玉仔 他們？」楊洪如意答稱：「我拿去寄放麗玉那邊了」，被告乙○○又向楊洪如 意稱：「他伯母呢？」，楊洪如意答稱：「我是阿香仔他們二個，還有麗玉仔 他們二個而已」，再經被告乙○○對楊洪如意稱：「那阿香仔他們二個你要催 一下」，楊洪如意稱：「我要明天晚上才有拿去了」等語，繼而被告乙○○又 稱：「那你那邊自己分票，可靠的有多少票」，楊洪如意答稱：「我們這邊二 十九票」等語。衡諸，既被告乙○○、楊洪如意雙方對話內容係選舉之事宜， 參以楊洪如意又坦承同意被告乙○○之為候選人蔡慶源拉票之要求以觀，渠等 二人在對話中提及之「寄放」、「我要明天晚上才有拿去了」所指之東西，按 常情觀之應係指賄選之款項而言，是上述電話監聽譯文佐證適足以佐證被告乙 ○○，確有將「走路工」交付給知情之楊洪如意，委由楊洪如意代為發放「走 路工」給該選區中有投票權選民綽號「阿香」、「麗玉」等四名有投票權人， 作為其投票支持候選人蔡慶源之對價之犯行，楊洪如意辯稱寄放之物為魚獲顯 與常情相悖，所辯顯不足採，被告乙○○犯行應可認定為其所憑之論據。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第 一項前段分別定有明文。又按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之 反證不成立，持為認定犯罪之論據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自 由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。最高法院著有二十一年上字第四七 四號、三十年度上字第四八二號判例可資參照。（三）訊據被告乙○○否認此部份犯行，且證人楊洪如意堅決否認其事，證稱：我是 拿魚獲寄放在麗玉那裡等語。經查：
１甲職人員選舉罷免法第九十條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其為 投票權一定之行使罪之成立，須以被告確已交付賄賂為對價予有投票權人，而 與其約定為投票權一定之行使，始足當之。
２被告乙○○於九十一年十二月六日下午七時十分至十五分，打電話予其妹即證 人楊洪如意，二人對話內容如下：「被告乙○○：麗玉仔他們，而伯母要找我 拿呢！他伯母說要找我拿呢！」、「楊洪如意：我拿去寄放在麗玉那邊了。」 、「被告乙○○：他伯母呢？」、「楊洪如意：他伯母的我沒拿呢！」、「被 告乙○○：他伯母跟我不太同派。」、「楊洪如意：我以為你寄放在我這裡。 」、「被告乙○○：沒啦。」、「楊洪如意：我是阿香仔他們二個，還有阿玉 仔他們二個而已。」、「被告乙○○：那阿香他們二個你要催一下子。」、「 楊洪如意：我就是為了這樣才沒拿去，我明天早上要，我要明天晚上才有拿去 了，我們這邊三、四票，二個小港啦，慶源說嘉義人，這二個嘉義人。」等語 ，有監聽譯文附卷可參（九十一年度選偵字第二九一號卷第二三頁至第二四頁 ），前開監聽譯文經原審勘驗監聽錄音帶，勘驗結果認內容相符，有原審勘驗 筆錄可證（見原審九十二年四月十五日訊問筆錄），依前開對話內容可知，被 告乙○○與楊洪如意當日通話內容均圍繞於隔日之高雄市議員選舉投票事宜，
並未提及任何關於寄放、分送魚獲、花枝之事宜，楊洪如意所述自非可採。惟 依前開對話內容，雖可認定證人楊洪如意有寄放物品於「麗玉」處，惟無法確 定係何物品，亦無從認定與行使投票權支持蔡慶源有對價關係，是證人即原審 被告楊洪如意所述雖不足採，依前開判例要旨，亦不能遽而推論其此部份犯行 成立（原審共同被告楊洪如意部分業經原審同案判決無罪確定），被告乙○○ 即無與之共犯此部份犯行可言，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○ 有何甲訴人所指之此部份犯行，被告乙○○犯此部份犯罪不能證明，因甲訴人 認此部份與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭 知。
七、李坤益業經本院以有投票權人，收受賄賂而許以其投票權為一定之行使罪判決有 期徒刑五月，褫奪甲權二年確定；洪寵文亦經本院以有投票權人，期約賄賂而許 以其投票權為一定之行使罪判決有期徒刑三月，褫奪甲權二年，緩刑二年確定； 楊洪如意則經台灣高雄地方法院諭知無罪確定在案，附此敘明。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，甲職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第三項、第 五項前段、第九十八條第三項、刑法第十一條、第三十七條第二項，判決如主文 。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宗芳
中 華 民國 九十三 年 五 月 四 日
附錄本判決論罪科刑法條：
甲職人員選舉罷免法第九十條之一
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。