臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第二一一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 庚○○
右二 被告
共 同
選任辯護人 呂富田律師
黃宏綱律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人等因常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二八七五號
中華民國九十三年一月十二日、九十三年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
庚○○、乙○○、丙○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，庚○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○處有期徒刑壹年，丙○○處有期徒刑壹年，丙○○緩刑肆年。
事 實
一、庚○○原係高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商號「大將洋行」之負責人 （於民國八十八年十月七日核准設立登記），嗣於九十一年二月廿一日變更登記 負責人為彭錦城名義，庚○○仍為該洋行之實際負責人。其間，「大將洋行」與 財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）簽約，成為信用卡特約商 店，而取得刷卡機之設備。庚○○為賺取暴利，而與乙○○及其所僱用之二名會 計人員即丙○○與不詳住所之成年女子「楊雅芬」（未起訴），共同基於乘他人 急迫，貸以金錢，取得與原本顯不相當之重利及填製不實會計憑證之犯意聯絡， 並均以所得維生為常業，而經營「真刷卡、假消費」之貸款重利業務。其經營方 式，由乙○○負責在提款機，電話亭等地點放置「刷卡可換現金」之小廣告，對 外招攬持有信用卡而急需用款之人前來借款，並以（０七）0000000號及 0000000000號（起訴書誤為0000000000號）電話供來電聯 絡，待有持卡人以該電話洽詢時，乙○○即與該持卡人相約見面，再帶至「大將 洋行」刷卡借款。持卡人至「大將洋行」時，由丙○○或該不詳姓名成年女子接 待，按欲借款之金額，填製不實之消費簽帳單一式二聯，扣除與原本顯不相當之 重利後，餘款交付急需用款之持卡人。消費簽帳單第一聯交與借款之持卡人，第 二聯則由「大將洋行」持向聯合信用卡中心請款，聯合信用卡中心據該不實之消 費簽帳單先行墊付刷卡金額與「大將洋行」，因而取得與原本顯不相當之重利， 而均以之為常業。其間，有己○○、丁○○、陳信仲、甲○○等人，均因急需用 款，持如附表所示之信用卡，以上述方式至「大將洋行」刷卡借款，假裝消費如 附表所示之刷卡金額，扣除利息後，取得附表所示之實拿金額。庚○○再以登載
不實之消費簽帳單，向聯合信用卡中心請款，聯合信用卡中心則依該消費簽帳單 上所載撥付，庚○○、乙○○、丙○○等因而取得各該筆與原本顯不相當之重利 （即如附表所示之刷卡金額與實拿金額之差額，該差額約刷卡金額百分之十，以 特約商店通常於數日不等至一個月內請款核算，月利率百分之十以上，年利率百 分之一百二十分以上，顯為與原本不相當之重利）。迨於九十一年六月二十日下 午一時三十分許，高雄市憲兵隊持法官核發之搜索票，至「大將洋行」執行搜索 ，適乙○○帶急需用款之甲○○至該洋行刷卡借款，而由丙○○負責接待，丙○ ○填製不實之消費簽帳單，記載刷卡金額，由甲○○簽名後，尚未取得欲借之款 項（刷卡金額扣除利息）時，當場為警查獲，嗣再循線查悉上情，並扣得該洋行 所有（即庚○○所有）供犯罪所用之甲○○簽帳單（商戶存根編號000000 00）、陳信仲之提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲 ○○之提貨單（編號二一六五）各一紙。
二、案由高雄市憲兵隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○、丙○○對於前開「大將洋行」之實際負責人為庚○○ ，丙○○受僱為該洋行之會計人員，另一名女性會計人員為「楊雅芬」，均負責 櫃台業務，彭錦城係名義之負責人，「大將洋行」與「聯合信用卡中心」簽約為 信用卡特約商店，而取得刷卡機之設備等事實，供承不諱，而均否認有常業重利 犯行。被告庚○○辯稱：伊經營之大將洋行，雖有提供顧客刷卡消費服務，但並 無從事刷卡借款，伊認識乙○○，他偶爾會來店內坐，但沒印象他曾帶人過來買 過菸酒，至於要求客人刷卡時提供身分證影本留存，因曾有客人拿偽卡刷卡，為 讓銀行事後可以查證，所以才這樣做云云。被告丙○○辯稱：伊負責櫃台業務， 客人前來購買菸酒，伊就負責賣給客人，但並無客人前來店內刷卡借款，乙○○ 曾帶客人來店內購物，每個月大概一、二次，至於他為何帶客人來，伊不清楚， 案發當日，伊沒有問甲○○要借多少錢，是問要買多少，因庚○○表示銀行要求 留存刷卡人身分證影本，伊才要求甲○○留下身分證影本云云。訊據上訴人乙○ ○則辯稱：伊在一年多前，有兼差發小廣告，廣告內容是要回收刷卡購買的物品 ，但後來怕麻煩就不做了，伊是帶甲○○到大將洋行購買商品，待購買後，伊再 以九一折收購，然後轉賣給商家牟利，伊不知該洋行有真刷卡、假消費之情事云 云。
二、惟查：
㈠被告庚○○原係設於高雄市○○區○○路一二一之二號之獨資商號「大將洋行」 之登記負責人（於八十八年十月七日核准設立登記），而於九十一年二月廿一日 變更負責人為彭錦城之事實，有高雄市政府營利事業登記證二份附卷可稽（警卷 第三一頁、九十一年度偵字第一三二四六號卷第一五頁）。彭錦城僅為「大將洋 行」名義上之負責人，實際上之負責人仍為被告庚○○等情，為被告庚○○所不 爭執。被告庚○○因積欠彭錦城之債務未償，而將「大將洋行」登記彭錦城名義 ，實際仍由庚○○經營，已據證人彭錦城於上開偵查案中陳明，有該案不起訴處 分書在卷足憑。是被告庚○○係「大將洋行」之實際經營負責人甚明。九十一年 六月二十日十三時三十分許，高雄市憲兵隊持法官核發之搜索票，至「大將洋行
」執行搜索，當場發現被告乙○○帶甲○○至該洋行刷卡，而由被告丙○○負責 接待刷卡，並當場扣得該洋行所有之甲○○簽帳單（商戶存根編號000000 00）及陳信仲之提貨單（編號五六一）、丁○○之提貨單（編號五七五）、甲 ○○之提貨單（編號二一六五）各一紙等情，亦為被告庚○○、丙○○所供承， 並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等附卷可佐（警卷 第二一－二四頁），及上開物品扣案足憑。
㈡證人即如附表所示之刷卡人己○○、丁○○、陳信仲及甲○○等人，均因急需用 款，於附表所示日期，至「大將洋行」刷卡借款，並非購物，簽帳單上雖記載洋 酒、燕窩等物，但係拿取現金等情（詳如附表所示），分據證人己○○、丁○○ 、陳信仲及甲○○等人於警訊及原審中具結證實（警卷第八、十一頁、偵字第一 三二四六號卷第二七頁反面、第二八頁、第一三一頁反面、第一三二頁、原審一 卷第九０－九五頁）。證人己○○等人均係為借現金周轉，並非欲購買任何物品 ，則簽帳單上或提貨單上記載「洋酒」、「啤酒」或「燕窩」等物品，顯屬登載 不實之文書。證人己○○等人均係為向「大將洋行」借款周轉，要無為不實證言 ，而誣陷被告等人之理，是彼等證言應屬真實可採。 ㈢證人己○○、丁○○、陳信仲、甲○○等人如附表所示刷卡之事實，除據己○○ 等人證實外，並有台新銀行信用卡事業事處九十二年三月十八日台新信卡字第九 二００七八號函、帳單、萬泰商業銀行信用卡中心九十二年四月十日九二消卡字 第０九二九三五五００三八號函、帳單、遠東國際商業銀行九十二年四月三十日 陳報狀、帳單等附卷可稽（原審一卷第一二０、一二一、一三二－一三四、一四 八－一五一頁）。證人己○○於九十一年二月廿八日至「大將洋行」刷卡金額應 係五千八百四十元，有上述帳單可按，其於警訊及偵查中所證之六千元，應係憶 述之誤，自應以帳單為準。又依帳單所載，己○○尚於九十一年二月十九日至「 大將洋行」刷卡五千九百八十元，惟實拿金額若干，己○○表示已忘記，本院以 其於同年月廿八日之該筆刷卡金額與實拿金額之比例推算，其實拿金額約係五千 二百八十四元。另證人丁○○於九十一年四月三日之刷卡金額為九千一百四十四 元，其亦忘記實拿金額若干，本院依其於同年三月三十日之刷卡金額與實拿金額 之比例推算，其實拿金額約為八千二百二十元。至「大將洋行」出面接待處理刷 卡之人是否均為被告丙○○、證人己○○未能明確認定，證人陳信仲、丁○○表 示應非丙○○，而甲○○刷卡借款係被告丙○○所處理，為丙○○所供明（偵字 第一三二四六號卷第一三三頁），是被告庚○○、丙○○所供之另一會計人員楊 雅芬，亦有參予處理刷卡現款事宜，是以認定。 ㈣按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條 之二分別定有明文。故證人於司法警察機關調查中所為之陳述，既係審判外之陳 述，原則上並無證據能力，惟若證人於警詢中所為之陳述與其在審判中所為之陳 述不符時，若其於警詢中之陳述具有「較可信之特別狀況」，且係「證明犯罪事 實存否所必要」，該警詢中之陳述即例外認有證據能力。所謂「較可信之特別狀
況」，係指證人陳述時之外部客觀情況值得信用，亦即其陳述經過未受其他外力 影響（如警方以各種不當方法取證等），而具有可信性。惟此僅係指陳述之外部 客觀情況，要非證據價值判斷之問題；至所謂「證明犯罪事實存否所必要」，係 指無法再從同一證人取得證言，而有利用該原陳述之必要性。經查： ⒈證人甲○○於憲兵隊調查時之筆錄記載：伊因車子要修理急需用錢，於九十一 年六月二十日下午一時許，在高雄市○○路萬泰商業銀行提款機上看見刷卡換 現金的名片，伊便打該名片上的電話詢問，對方男子（按：經該證人於調查中 檢視照片後，確認係被告乙○○無誤，有該指認照片乙紙在卷可稽）回答說有 ，並與伊相約會合後，載伊至前揭洋行。進入該洋行後，櫃臺小姐（按：經該 證人於調查中檢視照片後，確認係被告丙○○無誤，有該指認照片乙紙在卷可 稽）要伊提供身分證（按：應係汽車駕駛執照之口誤，此有其駕駛執照影本乙 張扣案為佐）及信用卡查證及影印用，經查證及影印後，櫃臺小姐問伊需要多 少錢，伊回答說要二萬元，刷卡後櫃臺小姐要伊簽立簽帳單（刷卡金額二萬二 千三百二十元）及給伊提貨單要伊填寫個人資料，並要伊到外面等候，伊等不 到一分鐘，還沒拿到錢便遭查獲。伊當時在該洋行未購得任何商品，只有在提 貨單上紀錄個人資料等語（參見警卷第九頁、第十頁正面），是依證人甲○○ 於憲兵隊調查時所為之證詞，被告乙○○確有帶該證人前往前揭洋行刷卡借款 ，並由被告丙○○負責接待處理之事實。惟該證人嗣於偵查中及本院審理時則 改稱：伊因為缺錢，遂找乙○○幫忙，乙○○帶伊去前揭洋行購買菸酒，他再 以較低之價格收購伊的菸酒轉賣。伊在店外已先與乙○○講好需要多少錢，伊 少錢，伊並非向該洋行借錢云云，自係翻異前詞，否認被告乙○○、同案被告 丙○○有何刷卡借款之犯罪事實。足見依該證人於偵、審中所證乙節，顯與其 與憲兵隊調查時所證不符，故為證明此節之犯罪事實，即有利用該證人於憲兵 隊調查時所為之證述之必要。
⒉原審於九十二年七月三十一日勘驗證人甲○○於憲兵隊調查時之錄音帶，經播 放聽取結果，略認：「一、詢問過程平和，雙方一問一答，甲○○之精神狀況 亦無不濟或異常之處，亦無聽聞任何不正方法取證之情形。雙方問答內容亦與 筆錄記載相符，惟補充：甲○○強調櫃臺小姐並未交給其提貨單，僅要求其在 提貨單上留下個人資料，同時影印身分證及卡片正反面留存。二、該錄音帶呈 現快轉的現象，所以回答的聲音、頻率亦有所改變」等情，此有勘驗筆錄一份 在卷可憑（原審卷第一五四頁）。是依本院勘驗所得，證人甲○○於憲兵隊接 受調查而為陳述時，並未受到任何外力干預，其之陳述均係本於自由意志而有 任意性甚明，況證人甲○○復未指稱受到任何外力干預而影響其之陳述，故該 證人陳述時之外部客觀情況值得信用，且如前所述，該證人之證述又屬證明此 節犯罪事實所必要，揆諸首揭法律規定與說明，該證人於憲兵隊調查時之證述 自可例外認有證據能力。
⒊證人甲○○與被告乙○○及同案被告丙○○、庚○○均無恩怨嫌隙，業經該證 人與被告等人陳明在卷，衡諸常情，該證人實無於憲兵隊調查時蓄意設詞入被 告等人於罪為是。又該證人於憲兵隊調查時既係基於自由意志回答，亦無被迫 構陷被告等人而為虛偽陳述之可能。故假設本件事實確如該證人於偵、審中所
證等情，則該證人何以在憲兵隊調查時會如此證述而未據實陳述？其舉實有違 常情，是較為合理之解釋，應係該證人於憲兵隊調查時所證乙節確屬真實無疑 。況該證人於憲兵隊調查時所證乙節，對於其如何與被告乙○○接洽，進而如 何由被告丙○○接待處理刷卡借款等過程，均屬清楚明確，尚無矛盾或不合常 理之處，誠難認係該證人臨時杜撰之詞，益見確有其事為是。準此而論，該證 人於偵、審中始翻異前詞，改口證述係刷卡購買菸酒，再由被告乙○○以較低 價格購買，被告乙○○復將該購得之菸酒轉售云云，顯屬事後迴護被告等人之 詞，自不足採信。
⒋證人甲○○確因急需用款，遂持如附表所示之信用卡，於如附表所示之日期， 至上開洋行刷卡借款，假裝消費如附表所示之刷卡金額，實際上則欲貸得如附 表所示之實拿金額之事實，業據證人甲○○於憲兵隊調查中證述無訛，該證言 具有證據能力，且足採信，並有甲○○簽名之匯豐銀行簽帳單（商戶存根編號 00000000）一紙在卷可佐，是甲○○至「大將洋行」刷卡借款已甚明 確。
㈤被告庚○○、丙○○及乙○○雖以前詞置辯，惟依上開事證，彼等所辯，已非可 採，且查：
⒈被告丙○○於檢察官聲請原審羈押時，在原審供稱：「客戶來這邊（指大將洋 行，我們會問刷多少，我會收取一千元手續費和信用卡手續費，所以實際刷卡 金額含該手續費，如客戶要二萬元的現金，我們刷卡的金額是二萬元加上一千 元的手續費，加上信用卡手續費，至於貨物有無實際交易，都是庚○○在處理 ，我不知情」、「（你這些情形約有多久）是今年（九十一年）三、四月開始 」、「你交何東西給客戶）開提貨單，提貨單交付給客戶，其上貨品是我寫的 ，貨物也沒詢問客戶意見，就直接寫下去」等語（聲羈卷第四頁、第五頁）。 果如客戶購買「大將洋行」之貨品，豈有不詢問客戶欲購買何物之理。且以信 用卡刷卡購物，並無再收取手續費，眾所周知，是所謂手續費，係屬預扣之利 息，而填寫貨品之提款單，乃係掩飾刷卡借款之作為無疑。被告庚○○為「大 將洋行」之實際負責人，若非指示店內會計人員之丙○○及「楊雅芬」、丙○ ○與「楊雅芬」要無違規從事刷卡借款之可能。是足認被告庚○○、丙○○、 「楊雅芬」及乙○○就本案之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔。 ⒉依被告庚○○、丙○○所供及前揭證人所證，於前揭證人向大將洋行刷卡時， 均應留存身分證（駕駛執照）影本。同案被告二人固辯稱之所以將客戶身分證 等證件影本留存，係為防止偽卡，且讓銀行可以查證云云，然查，衡諸一般社 會通常經驗，並無持卡消費須留存身分證等證件影本之消費習慣或模式，常理 上只要特約商店盡到注意義務（例如確實核對信用卡上之簽名與簽帳單上之簽 名字跡是否相符，且若信用卡上有持卡人照片可供比對時，亦須比對實際刷卡 人是否與該照片上之人為同一人等），即可順利向信用卡中心請款，無須負擔 任何法律責任或賠償損失，然同案被告二人竟要求持卡消費之客戶留存身分證 等證件影本，並以上述辯詞為由，實難令人置信。本院以為較屬合理之推測， 應係同案被告二人確係從事刷卡借款之不法行為，惟因擔心持卡人並非真正權 利人，將可能無法順利請款，為避免受有損失，自須留存前揭證人身分證等證
件影本，以便若於無法請款時，得查明前揭之證人為何人而向前揭證人求償。 ⒊被告庚○○、丙○○均辯稱客戶確實係來購買菸酒等貨品，故開立提貨單供客 戶取貨，並非刷卡借款云云。惟證人己○○、丁○○、陳信仲、甲○○等人， 均因急需現金，而至「大將洋行」刷卡借款，提貨單雖記載洋酒等物，但係拿 取現金等情，已如上述。且客戶必有大量購貨，店內存貨不足，始有開立提貨 單供客戶至倉庫提貨或擇日來店提貨之必要。而己○○等人並非大量購貨，竟 亦開立提貨單，足見開立提貨單係為掩人耳目之舉，以供犯罪所用，要非確有 提貨之情事。
⒋被告乙○○於偵查中供稱：伊於一、二年前在電話亭、提款機上發「刷卡換現 金」的小廣告，發了約一、二千張，廣告上有時留伊手機的號碼0000000000， 有時留伊母親住處的電話（07）0000000 等語（參見偵查丙卷第四五頁背面） ，核與證人甲○○於憲兵隊調查時所證：係因伊在提款機上發現刷卡借款的名 片，經透過名片上的電話與乙○○相約後，由乙○○帶伊至前揭洋行刷卡借款 乙節大致相符，足見被告乙○○確有參與前揭洋行刷卡借款之不法情事甚明， 是其確與被告庚○○及被告丙○○等二名會計人員亦有犯意聯絡與行為分擔無 疑。
⒌被告乙○○雖否認其有共同從事刷卡借款之事，辯稱：伊僅係帶甲○○至前揭 洋行刷卡買酒，欲待甲○○購買後，伊再將之以較低價買回而轉售他人，並非 刷卡借款云云。惟查，被告乙○○於憲兵隊調查時係供稱：伊帶客戶至前揭洋 行刷卡換現金，當場未購得商品，僅給客戶九一折刷卡交易金額後，客戶離去 ，伊才至前揭洋行倉庫提貨，轉賣給商店賣場云云；然證人甲○○則證稱：伊 與乙○○約定買物品後，伊將提貨單交給乙○○，乙○○要將該物品提出後出 售，才能有錢給伊，當日說好伊要二萬元，原則上一萬元付給乙○○五百元， 所以二萬元是付一千元云云（原審卷第八六、八七頁），被告乙○○與證人甲 ○○就商品「轉售之前」或「轉售之後」付款，並不相符。且被告乙○○所供 係九一折買回甲○○刷卡購得之商品，而證人甲○○則稱一萬元付給乙○○五 百元，顯然歧異。被告乙○○及證人甲○○此部分供述，均不能採信。被告乙 ○○所供向刷卡人買回商品轉售，既非可採，即其於原審所辯買回之酒類，轉 賣「阿森海產」、「台南張海產」云云，自難採信。另證人戊○○於本院所證 「乙○○說我如果要酒的話，他可以便宜賣給我」云云，不足以證明被告乙○ ○未參予上開犯行。又證人甲○○於本院又稱「我人在外面，把提貨單交給乙 ○○，準備抽菸時，就有幹員過來」云云。證人甲○○自警訊以迄檢察官偵查 中，均未提及有將提貨單交給乙○○，至審理中均為此供述，參以上開買回之 說並非真實，此部分證言亦屬迴護之詞，不足憑信。 ⒍被告庚○○所辯「大將洋行」九十年菸酒進貨金額一億二千餘萬元，九十一年 上半年菸酒進貨金額四千五百餘萬元，並非經營刷卡借款云云，固經本院向高 雄市國稅局新興稽征所調取「大將洋行」九十年及九十一年度核定營業成本資 料在卷可考，惟「大將洋行」之營業成本若干，尚不能否定前開經營刷卡借款 之事證，是該核定營業成本資料，不足為被告等有利之認定。 ㈥綜上所敘，本案事證已臻明確，被告等所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均
堪認定。
三、查被告庚○○係「大將洋行」實際負責人，被告丙○○係「大將洋行」會計人員 ，被告乙○○在外招攬客戶，而乘持卡人急需用款之際，以「大將洋行」從事刷 卡借款業務，填製不實之消費簽帳單，持向聯合信用卡中心請款，而取得與原本 顯不相當之重利（刷卡金額與實拿金額，差額逾百分之十，通常特約商店係於數 日至一個月請款，以之核算，月利率在百分之十以上，年利率則為百分之一百二 十以上，顯然為與原本不相當之重利），被告等均反覆供人刷卡借款，收取重利 ，自均屬以所得為維生之資，而為常業，核被告等所為，均有犯刑法第三百四十 五條之常業重利罪。又信用卡特約商店製作之消費簽帳單，係證明消費者在特約 商店簽帳交易之單據，依商業會計法第十五條第一款、第十六條第二款、第三款 規定，係屬商業會計法之「會計憑證」。被告庚○○為商業負責人，被告丙○○ 及「楊雅芬」係經辦會計人員，填製不實之「會計憑證」，係犯商業會計法第七 十一條第一款之填載不實會計憑證罪。被告庚○○、丙○○、乙○○及「楊雅芬 」間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告乙○○填製不 實會計憑證罪部分，雖不具商業負責人或經辦會計人員，因與具有此身分之人有 犯意聯絡依刑法第三十一條第一項規定，仍為共同正犯）。被告等多次填製不實 會計憑證，時間緊接，犯同一罪名，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪 論。被告等三人所犯填製不實會計憑證罪與常業重利罪間，有方法結果之牽連關 係，應依刑法第五十五條規定，從一重之常業重利罪處斷。被告等就證人己○○ 於九十一年二月十九日刷卡借款之犯行部分，公訴意旨雖未論及，因與起訴部分 ，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。四、原審論處被告三人罪刑，固無不合，惟被告等之行為，不能證明有詐欺取財犯行 ，原審判決論以常業詐欺罪，尚有未洽，又簽帳單及提貨單，係刷卡借款之憑據 ，其中未涉及重利部分，「大將洋行」仍有請求權，不宜宣告沒收，原審判決予 以宣告沒收，亦有未洽。被告等上訴意旨執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但 原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告等貪圖重利之不法利益，假藉 刷卡消費為名，利用持卡人急需用款之際，從中牟取重利，危害信用卡及金融秩 序，犯罪後飾詞卸責，態度欠佳，被告丙○○係受僱用之會計人員，係聽命於被 告庚○○，情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告丙○○未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其 因受僱而觸犯刑章，經此刑之宣告，當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，仍如原審予以諭知緩刑四年。扣案之前開簽帳單及提貨 單不宜宣告沒收，已如上述，另扣案之香港匯豐銀行刷卡機一組非被告等人所有 ，又非違禁物，不能宣告沒收。又扣案之提貨單十二本（上開提貨單之外）、統 一發票二本、香港匯豐銀行簽帳單四十五張（原係四十六張，扣除甲○○之簽帳 單一張）、身分證影本四張、副卡機手刷單明細表七張、刷卡機電腦自動跳單明 細表十八張、帳簿一本、現金簿一本、每日帳單廿九張、客戶聯絡簿（本、現金 三萬八千三百元、大盛洋行章一顆、大將洋行章一顆、大將統一發票章二顆、久 得企業行店章一顆等物，均屬「大將洋行」平日營業所用之物，不能證明係供本 案犯罪或預備供犯罪所用之物，自均不能宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告庚○○、丙○○及乙○○三人之前開刷卡借款收取重利之行 為，同時觸犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，又被告等三人所從事之刷卡借 款犯行，尚有證人陳信仲於九十年三月、十一月，各刷卡一萬一千一百七十六元 ，均實拿一萬零一百七十六元，及證人蔡昆池於九十一年五月間五日，刷卡一萬 元，實拿九千元；同認被告等涉犯常業詐欺、常業重利，填載不實會計憑證等罪 嫌等情。惟查：
㈠持卡人自己之信用卡借款，而付款銀行之付款與「大將洋行」，係繫於其與持卡 人間之信用關係，持卡人於刷卡後，是否不繳納消費款與付款銀行，究非被告等 人所能預見，且亦不能遽行認定持卡人必不繳納消費款與付款銀行。此外又無證 據可認定被告等人有何施用詐術而得不法所有之意圖，自不能證明被告等人有詐 欺犯行。
㈡證人陳信仲雖於偵查中證稱其於九十年三月及十一月，至「大將洋行」刷卡借款 云云。惟據其信用卡發卡銀行遠東國際商業銀行查詢結果，該行係於九十一年一 月十七日核發信用卡與陳信仲，有該銀行九十二年十一月十四日陳報狀附卷可稽 （原審一卷第二三九頁）。是陳信仲應無於收到信用卡之前，以信用卡向「大將 洋行」刷卡借款之可能。此外，又無證據可證明陳信仲之前開證言為真實，應認 尚不能證明被告等有此部分行為。
㈢證人蔡昆池於偵查中亦指稱其於九十一年五月間某日，有至「大將洋行」刷卡借 款云云。惟經原審傳拘無著，又無蔡昆池之信用卡相關資料，可證明蔡昆池有該 筆刷卡借款之事實，自不能僅以其不完整之證詞而認定被告等有此部分之犯罪事 實。
㈣綜上所敘，尚無證據可證明被告等有此部分犯行，因公訴人認此部分與前開論罪 部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十六條、第三百四十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵
法官 洪慶鐘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭筱媛
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十 日
附錄本判決論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。┌───────────────────────────────────┐
│附表 九十一年度訴字第二八七五號│
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│刷卡人│日期 │信用卡（刷卡銀行│刷卡金額 │實拿金額 │來源（如│
│ │ │及卡號） │（新台幣）│（新台幣） │何得知）│
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│己○○│91.2.19 │台新銀行 │5980元 │約5284元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
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│己○○│91.2.28 │台新銀行 │5840元（起│5160元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│訴書誤載為│ │ │
│ │ │ │6000元） │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│丁○○│91.3.30 │萬泰商業銀行 │8900元 │8000元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
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│陳信仲│91.4.1 │遠東商業銀行 │11176元 │10176元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│丁○○│91.4.3 │萬泰商業銀行 │9144元 │約8220元 │朋友介紹│
│ │ │0000000000000000│ │ │ │
├───┼────┼────────┼─────┼──────┼────┤
│甲○○│91.6.20 │中國信託銀行 │22320元 │20000元 │乙○○置│
│ │ │0000000000000000│ │（尚未拿取）│於提款機│
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