臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第三二號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 周金城律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一七三一號
中華民國八十九年十一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十九年度偵字第三一四八號、第五六八九號、第六四八六號、第一三七三七號、第
一三七三八號、第一三七三九號、第一三七四○號、第一三七四一號），提起上訴，
判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。扣案盜版遊戲光碟片玖仟伍佰玖拾貳片、色情光碟片參佰玖拾捌片，均沒收。
事 實
一、乙○○為高雄縣岡山鎮○○路六十五號「小小兵電腦玩具店」負責人，明知如附 表一所示文字、圖樣，分別係附表一所示日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱 新力電腦公司）、甲○○○○股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商西雅企業 股份有限公司（下稱西雅企業公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公 司）、第三波資訊股份有限公司（下稱第三波公司）、美商藝電公司（下稱藝電 公司）分別向我國經濟部中央標準局（現改為智慧財產權局）註冊取得商標專用 權之商標，指定使用在附表一所示電腦、錄有電腦程式之光牒與電視連用之電子 遊樂器、電腦、家用微電腦、光碟等商品，且均仍在專用期限內，而上開公司所 生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為 業界及消費大眾所週知；亦明知「富康公司」及綽號「順仔」之不詳姓名成年男 子所兜售：㈠如附表二所示光碟分別係不詳姓名之人未經附表一所示商標專用權 人之授權或同意，擅自在光碟內燒錄或在外包裝上使用附表一所示商標於相同之 商品之仿冒商品；㈡且該仿冒之光碟經電視遊戲主機執行後，會在電視畫面上出 現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」、「PRODUCEDBYORUNDER LICENSED FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」、「EASPORTS IS ANELECTRONIC ART TW BRAND」、「DISTRIBUTED BY ACER TWP CORPINTAIWAN」等足以表示由新力 、西雅、藝電、第三波等公司生產或授權生產之一定用意證明之文字；㈢包含於 前開附表二所示光碟內之如附表四所示電腦遊戲程式著作，係不詳姓名者未經附 表四所示著作財產權人之同意或授權而擅自重製侵害附表四所示著作財產權人著 作權之重製物；㈣如附表四所示光碟內儲存有男女裸露性器官、相互口交、性交 等具體描述男女交媾過程等劇情，在客觀上足以挑逗引發他人性慾，或滿足人情 慾且令人羞恥厭惡畫面之色情影音光碟，竟基於意圖營利，以交付之方法侵害他 人著作權為常業之犯意及販賣猥褻影像物品、販賣仿冒商品與行使偽造私文書之 概括犯意，於民國（下同）八十八年十二月間，以每片新台幣（下同）十二元之 價格，向「富康公司」販入附表二所示侵害附表一所示公司享有商標專用權、電
腦遊戲程式著作財產權之盜版光碟片一批；向年籍姓名不詳綽號「順仔」之男子 以每片四十元之價格購入如附表四所示色情猥褻光碟片一批後，將之陳列在前開 電玩店內，盜版遊戲光碟以每片二十元；色情光碟以每片每片四十元至九十元不 等之價格，販售並交付與不特定之人，賺取差價牟取不法利益，每月獲利約六、 七千元，資為生活之憑藉，恃為常業；及行使前揭用以表示新力、西雅、藝電、 第三波等公司所生產或授權生產等授權文字，足以生損害於新力、西雅、藝電、 第三波等公司，迄於八十九年一月二十七日十三時四十分許，為警持台灣高雄地 方法院檢察署檢察官所核發之搜索票，在前開電玩店搜索查獲，並扣得乙○○所 有如附表二、四所示供販賣用盜版遊戲光碟片九千五百九十二片、色情光碟片三 百九十八片（公訴人就色情光碟部分誤載為三百七十八片；就遊戲光碟部分誤載 為九千七百三十二片）。
二、案經新力電腦公司、西雅企業公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司、藝 電公司、第三波公司告訴及內政部警政署保安警察隊第二總隊第五大隊第一中隊 移送台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於右揭販入盜版遊戲及色情光碟後，將 之陳列於所經營之店玩店內及販售與不特定顧客營利之事實，固供認不諱。惟矢 口否認有違反商標法、著作權法等犯行，辯稱：伊不知販賣盜版遊戲光碟片係犯 罪行為；色情光碟片部分，都是有經過新聞局核准，且也不賣給未滿十八歲的人 ；且日本對我國人著作物並未有相同之保護互惠，系爭遊戲軟體在台灣散布之數 量，並不足以滿足國人之合理需求，伊並無行使偽造文書之主觀犯意，亦非以之 為常業云云。
二、經查：
㈠被告於原審法院審理時中供稱：「（問：何時購買遊戲、色情光碟？）八十八年 十二月底，向一位叫『順仔』男子買色情光碟，一片四十元；遊戲光碟一片十二 元，遊戲光碟向『富康公司』買的；遊戲光碟賣二十元，色情光碟一片賣四十至 九十元」、「知道不是真品」等語（見原審卷第一二三頁）；於檢察官偵查中供 稱：查扣光碟是我販售，從十二月底（按係八十八年）向人買來再販售等語；於 警訊中亦供稱：這些盜版電玩光碟是向一年約三十歲，叫瞬仔（即順仔）的外務 賣給我，他是不定時用小貨車主動將盜版電玩光碟載來賣我等語（見八十九年度 偵字第三一四八號卷第三十二頁背面、警卷第三頁第七行）。核與告訴人新力、 西雅、思奎爾、可樂美、卡波光、藝電公司、第三波公司代理人陳立勝、吳婷婷 、徐龍川指訴情形相符，並有扣案如附表二至附表四所示光碟及色情光碟可資佐 證，再參以被告所販賣如附表二所示之光碟僅二十元與一般市價相去甚遠，足徵 被告所販賣如附表二所示光碟確係仿冒盜版商品無訛，又被告既係以低價買進， 高價賣出而賺取差價，是被告有營利之意圖，亦堪認定，被告此部分自白堪信為 真實，得採為認定犯罪事實之證據。
㈡附表一所示文字、圖樣分別係日商新力、卡波光、西雅、思奎爾公司、美商藝電 公司及在我國設立之第三波公司等公司向經濟部智慧財產權局註冊取得商標專用 權之商標，指定使用在附表一所示物品之事實，亦據前開告訴人日商新力等公司
提出商標註冊證為證（見八十九年度偵字第五六八九號卷第三頁、第十八頁；同 年度偵字第一三七三八號卷第九、十頁；同年度偵字第一三七三九號卷第六頁； 同年度偵字第一三七四０號卷四十頁、第四十二至四十四頁；同年度偵字第一三 七四一號卷第十二至十四頁）。而查扣部分盜版電腦程式遊戲光碟之外包裝上印 有如附表一所示「Final Fantasy」等商標之事實，亦有照片在卷可憑（見八十 九年度偵字第一三七四０號卷第四十一頁、同年度偵字第一三七四一號卷三十二 頁、第二一四至二一七頁、本院上訴卷第一五五頁背面）。再者，經檢察官、原 審法院本院前審勘驗結果，扣案附表二所示仿冒電腦遊戲光碟經遊戲主機執行後 ，在電視畫面上會出現如附表一所示「PS」、「Play Staion」、「SEGA」、「 第三波」、「ElectronicArts」等商標圖樣及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc」、「PRODUCED BY OR UNDER LICENSED FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」、「EA SPORTS IS AN ELECTRONIC ART TW BRAND」、「 DISTRIBUTED BY ACER TWP CORP IN TAIWAN」等足以表示由新力、西雅、藝電、 第三波等公司生產或授權生產之文字之事實，亦有勘驗筆錄、照片在卷可憑（見 八十九年度偵字第三一四八號卷第四十九頁、同年度第一三七四一號卷第四十四 頁、原審卷第一二四頁第二、三張照片、本院上更㈠卷第二二二頁以下）。核與 前開告訴人代理人陳立勝等人指述情節相符，被告於本院審理時亦不再爭執此部 分事實（見本院上更㈡字第三十二號㈡卷第三十四頁第一行），堪信告訴人此部 分之指訴為真實。本院雖依最高法院發回時指摘之意旨，裁定命檢察官證明仿冒 之商標、偽造之公司名稱、授權文字等係存在光碟而非存在遊戲主機內，檢察官 亦未提出證明，惟被告於本院審理時，就告訴人此部分之指訴既已不爭執，復有 前揭照片及勘驗筆錄可資佐證，自堪採認定被告犯罪事實之證據，附此敘明。附 表五所示光碟經原審法院勘驗結果，無論是否有無新聞局核准字號，均分別有「 男子以手指或異物插入女子陰道」、「男子以嘴舔女子陰道」、「女子吸舔男子 陰莖」等畫面之事實，亦有勘驗筆錄可憑（見原審卷第一八三頁）。因此，此部 分光碟確係猥褻物品亦堪認定。
㈢附表四編號一至編號十八所示電腦程式遊戲軟體分別係日商西雅、新力、思奎爾 、卡波光、可樂美等公司及委託台灣地區總代理商英特全股份有限公司在我國同 步發行，附表四編號十九至三十所示之光碟內之遊戲軟體係美商藝電公司所有著 電腦程式著作等情，亦分別有內政部著作權登記謄本、在台發行之宣傳品資料、 進口報單、進貨單、出貨單、初期末期存量明細表、存貨異動明細表等在卷可證 （見八十九年度偵字第六四八六號卷第四至十四頁、同年度偵字第一三七三號卷 第五至十九頁、同年度偵字第一三七三八號卷第二十八至七十頁、同年度偵字第 一三七三九號卷第七頁至五十三頁、同年度偵字第一三七四０號卷第六至三十三 頁、同年度偵字第一三七四一號卷第一三二至二一三頁）。 ㈣按日本與我國雖未就有關著作權之保護簽訂有條約或協定，惟依我國著作權法第 四條第一款之規定：於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外 首次發行後三十日內在中華民國管轄區域發行者，以該外國人之本國對中華民國 之著作，在相同之情形下亦予以保護且經查證屬實者，亦受我國著作權法之保障 。而依內政部八十一年八月八日台內著字第八一一五一四九號、八十三年九月二
十四日台內著字第八三二○四八七號函、經濟部智慧財產局之「世界各個國家之 國人著作得依著作權法第四條第一款規定在我國取得著作權保護之統計名單」（ 見本院上更㈠卷第二一八頁），及該局九十年四月二十四日公告關於外國人著作 之保護，其中合於「首次發行」及「三十日內發行」規定之國家，經透過駐外單 位查證，目前符合本款之國家統計有「模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧 地利」等（見司法院印行，刑事法律專題研究（十八）智慧財產類，第七六三頁 ），足見日本人之著作係合於我國著作權法第四條第一款但書規定，受我國著作 權法保障之著作無訛。附表三編號十九至三十所示之光碟內之遊戲軟體雖係美商 藝電公司所電腦程式著作，惟依我國與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定第 一條第三項甲款、第二條第一項及我國著作權法第四條第一項前段之規定，亦受 我國著作權法之保障。
㈤日商新力公司所有如附表所示軟體係其委由香港新力公司，再由該公司委託英特 全在台灣發行，此有告訴人日商新力電腦公司所提出起運口站及代碼皆為東京之 進口報單（見同上偵字第一三七四一號卷第一三八頁）可憑，且依告訴人新力公 司所提出PLAY STATION台灣官方網站資料，及日商新力電腦公司聲明書所載，香 港新力公司係日商新力公司之子公司，香港新力公司曾委託英特全公司發行上開 著作物（見本院上更㈠卷第三五八頁、第三六一頁、第三六五頁）。再參以告訴 人所提「ＸＩ骰子方塊」廣告單上亦載有「中日文同步發售」之文字（見同上偵 查卷第一六八頁）；因此，附表四所示有關日商之著作重製物部分，確係係告訴 人新力等公司在台灣地區所為散布行為，而非單純由英特全公司購買後所為個人 散布行為，應堪認定，核與著作權法第三條第十二款所定發行要件相符。又「外 國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實 ，初不問發行日或公開日是否有交易之成立。．．．其認定標準應以著作權利人 主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權 人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，並在客觀上，著作權利人在該 市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為其認定之標準， 方合上開規定之目的與精神。至於所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」， 係屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要， 亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而不同，最高行政 法院八十三年度判字第一三七四號判決意旨可供參考。換言之，對於某一著作物 ，著作權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小、權利 人在該市場上之策略、該市場生態是否健全。以及該產品之生命週期長短等因素 ，而有不同之考量。．．．如該著作物因該地區於極短之時間，出現價格與合法 著作物相差甚大之情形下，若要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場 需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該使用著作物之人數一定比 例之著作物，方合「發行」之條件，始受著作權之保護，則此一做法不論在現行 市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上言，均顯不合理。本件依告 訴人新力電腦公司所提前揭廣告報導資料、進口報單、出貨單、銷貨明細及發票 等發行資料，應認已能滿足相關公眾合理需要無訛。再者，扣案光碟並無「For Sale And Consumer Use In Japan Only」等文字，此經本院勘驗屬實，有勘驗
筆錄可憑（見本院上更㈡字第三十二號㈡卷第七頁），因不能認日本沒有在我國 發行之意思，辯護人認日本並無在我國發行之意思云云，亦無可採。 ㈥按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、說明書或其他類似 物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定。而透過電磁作 用，如以遊樂器、光碟機之操作為媒介，始於電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標 示型態足讓一般商品購買之顧客認識其表彰商品之來源者，解釋上應屬於商標法 第六條第一項所稱之「其他類似物件」之範疇上，應屬於商標法上所謂「商標之 使用」。查被告為電玩店之負責人，既以行銷扣案仿冒光碟為目的，且查扣之仿 冒光碟所內儲之上開影像畫面，其標示型態足讓該店購買之顧客認識其表彰商品 之來源，而扣案部分仿冒商品於外包裝上已印有如附表一所示部分告訴人在我國 享有商標專用權之商標外，該等商品經遊樂器或光碟機之執行，於螢幕中亦會顯 現告訴人之商標圖樣，已如前述，則被告將所販入仿冒他人商標之仿冒光碟片販 賣予不特定人牟利，於行為時已觸犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商 品罪無疑。再者，商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、加工、批售或經 紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品，並可藉此辨明商品之來源與信譽。 故如所販賣商品之商標圖樣非原廠所製作，而係出於他人之仿冒者，若仿冒之商 品，足以使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒商品之價格 低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產品之廣大消費者及商標專用權人 而言，仍會因行為人之販賣行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品， 縱購買之相對人於購買時，因價格之差異，明知係仿冒商品，仍屬意圖欺騙他人 ，自難以購買者知悉係仿冒品，即謂無欺騙之犯意。 ㈦按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以 表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行 使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使 用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁 紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進 。因此，就刑法第二百二十條第二項所定之準文書而言，其內容因須藉由機器設 備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽 造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文 書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而 交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦 處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者 交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發 生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張 ，此有最高法院九十一年台上字第四○七五號、第四三九六號、第四七一三號、 第四七○六號判決，同院九十二年台上字第一三一五號、第一四九一號、第一四 九二號、第二○九五號、第二三六八號、第二九一二號、第三七八二號判決意旨 參照。被告所經營之「小小兵電腦玩具店」，規模非小，此有數幀店面照片附警 卷可參，既明知其所販賣之遊戲光碟係他人盜拷，對於該仿冒光碟之內容與真品 光碟內容完全相同，且知悉所販賣如附表二、三所示光碟係未經授權而擅自重製
之仿冒品，則內儲之商標圖樣、公司名稱及授權文字應係偽造不實，亦應為被告 所知悉無訛，縱未於「交易之際」使交易相對人當場親見仿冒光碟內儲存之不實 文書影像、符號，但被告對此等不實準文書，會於消費者利用店面內所陳列之遊 戲主機自行於店內所陳列之遊戲主機自行於店內測試選購時，或消費者購買後縱 未現場加以執行播放，但由於盜版光碟價格顯較正版光碟便宜，前往選購之消費 者均知所購買之光碟為盜版仿冒，則對其自行操作時，會出現上開一定用意之證 明文字、圖樣等，亦知之甚詳。則被告於販賣仿冒光碟時，實已將該等不實文書 置於可能發生文書功能之狀態下，顯已屬將該不實文書充作真正文書而有所主張 ，自該當於「行使」之要件。因此，被告有行使偽造私文書之犯意與犯行，亦堪 認定。
㈧按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而 言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常 業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十五年度臺上字第五一О號判 例可資參照。本件被告雖開設上開電腦玩具店，尚有販賣其他正版光碟片、電腦 週邊設備等。惟由扣案盜版遊戲光碟片即高達近萬片，則其販入之數量當不只此 數，復以固定之店面從事販售之舉、販賣種類又多，參以被告於原審法院亦供稱 ：販賣盜版光碟每月約六、七千元等語（見原審卷第一二三頁），足證販賣盜版 遊戲光碟片所得亦為被告收入之一部分，而為營生之用，揆諸前揭說明，仍屬於 常業犯行無訛。
綜上所述，本件事證已明，被告所辯係避重就輕之詞，委無可採，所犯上開犯行 均已堪認定。
三、核被告於行為時所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、修正前著 作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款、同法第八十七條第二款之明知 為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權常業罪、刑法第 二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪及刑法第二百三 十五條第一項販賣猥褻影像物品罪。惟被告行為後，著作權法已經立法院修正， 並經總統於九十二年七月九日公布施行，依新修正之著作權法第九十四條第一項 有關意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權為常業 之規定，與修正前之著作權法第九十四條之刑度相比較，修正後之法律處罰較重 （即調高罰金刑數額），依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於行為人 之修正前之著作權法第九十四條之規定處罰。再者，被告行為後，商標法亦已於 九十二年五月二十八日修定，於同法第九十四條規定修正商標法自公布日起六個 月後施行。修正商標法第八十二條之法定刑與修正前商標法第六十三條之法定刑 相同，惟已刪除須知「意圖欺騙他人」等文字，亦即修正前商標法之犯罪要件較 新商標法為嚴格，惟經比較新舊法結果，新法並無不利於被告，舊法亦無較有利 於被告，商標法部分自應適用新法對被告論罪科刑。被告意圖販賣而持有猥褻物 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；意圖散布而持有、陳列上開盜版物之 低度行為，為意圖營利而交付之高度行為所吸收；偽造之低度行為，為其後之行 使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣猥褻物品、仿冒商標商品 及行使偽造準文書之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為
之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪。被告所犯販賣猥褻物品罪 、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪、以明知為侵害著作權之物意圖營利 而交付之方法侵害他人之著作權常業罪，均係基於一個牟利之犯意決定，為達成 其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開四罪名，為 想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從較重之以明知為侵害著作權之物意圖 營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪論處。公訴人認被告所犯商標法與著 作權法二罪，為法條競合關係，及所犯販賣猥褻物品罪及明知為侵害著作權之物 意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權常業罪間，犯意各別，應分論併罰，均 有未洽。
四、原審據以論罪科刑，固非無見；惟㈠被告行為著作權法已於九十二年七月九日經 修正公布施行；商標法亦已於九十二年五月二十八日修定，於同法第九十四條規 定修正商標法自公布日起六個月後施行（亦即自九十二年十一月二十八日施行） ，原審未及比較新舊法，尚有未洽；㈡著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條 、第九十二條、第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯該等法條之罪，為其日 常生活之職業者而言。故該法第九十四條為第九十一條至第九十三條犯罪之加重 態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上 一罪。其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判 上一罪之問題。原判決既論被告以犯著作權法第九十四條之常業罪，卻又認被告 販賣盜版遊戲光碟片部分係一行為侵害新力電腦等公司之著作財產權，為想像競 合犯，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，惟原判 決既有前開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告漠視商 標專用權人及著作財產權人對商標、著作物所投注心力財力，於所經營店面販賣 大量盜版遊戲光碟片，侵害告訴人等財產權益及市場價值，影響國家整體形象， 違背善良風俗，販賣色情光碟片，對社會風氣有不正影響，前並有違反槍砲彈藥 刀械管制條例、賭博前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，惟姑念其販賣時間非長，犯後雖否 認犯行，惟已表悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案盜版遊戲光 碟片九千五百九十二片（包括侵害著作權之光碟片），為供販賣之用，並為被告 所有，此為被告所自承在卷，應分別依修正後商標法八十三條、刑法第三十八條 第一項第二款規定宣告沒收；色情光碟片三百九十八片為猥褻物品，應依刑法第 二百三十五條第三項規定宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告於為警查獲時併扣得附表五所示美商３ＤＯ公司、美商ＣＯ ＲＥ公司、美商ＬＵＣＡＳ─ＡＲＴＳ公司、美商ＤＲＥＡＭ─ＷＯＲＫＳ公司 、美商ＢＬＡＣＫ─ＯＰＳ公司美商．ＷＥＳＴ─ＷＯＯＤ公司所示電腦遊戲程 式著作光碟八十四片，因認被告此部分亦涉有違反著權法第九十四條之罪嫌。經 查：著作權法第九十四條之罪，雖無須告訴人提出告訴即得追究，惟仍以著作財 產權存在為前提，亦即如著作財產權已消滅而成為公共財，任何人均得利用，而 上開仿冒光碟內之著作，迄未經上開公司出面指認，亦無相關著作權之證明文件 可資佐證，因此上開著作之著作權是否仍存在，尚屬不明，自難認被告此部分販 賣行為亦構成著作權之侵害。此外，卷內亦無其他確切之證據足以證明附表五所
示著作權尚屬存在，本應為無罪之諭知，惟公訴人認係常業犯之一部分，故不另 為無罪之判決。扣案附表五所示光碟依法自不得宣告沒收，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法八十二條、第八十三條，修正前著作權法第九十四條，刑法第二條第一項、第十一條、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第二百三十五條第一項、第三項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉博文
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
附表一：
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│編號 │ 商標圖樣 │商標專用期間 │專用商品範圍 │商標專用權人 │
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│ │ │八十三年七月一│家用微電腦、公│ │
│ 一 │ sega │日起迄於九十三│司用微電腦、電│日商世雅公司 │
│ │ │年六月三十日 │腦用磁帶磁碟、│ │
│ │ │ │電視遊樂器用程│ │
│ │ │ │式卡帶、磁帶、│ │
│ │ │ │磁碟、驅動器、│ │
│ │ │ │光碟、家庭用電│ │
│ │ │ │視遊樂器 │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十四年三月一│電腦、錄有電腦│原係日商蘇妮公│
│ 二 │playstion │日至九十四年二│程式之磁碟、磁│司所有嗣移轉給│
│ │ │月二十八日止 │卡、光碟等 │日商新力公司 │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十五年三月十│電腦、錄有電腦│ │
│ 三 │ps設計圖 │六日至九十五年│程式之磁碟、磁│日商新力公司 │
│ │ │三月十五日止 │卡、光碟等 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十八年十一月│錄有電子遊戲軟│ │
│ 四 │xisai │一日至九十八年│體程式之磁碟、│日商新力公司 │
│ │ │十月三十一日止│光碟等 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十六年九月十│電子遊樂器、與│ │
│ 五 │capcom │六日起至九十六│電視連用之電子│甲○○○○公司│
│ │ │年六月三十日止│遊戲器 │ │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十四年一月一│錄有電腦程式之│ │
│ 六 │第三波 │日至九十三年十│磁碟、電視遊樂│第三波文化事業│
│ │ │二月三十一日止│器用之程式光碟│股份有限公司 │
│ │ │ │ │ │
├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │ │八十三年一月一│光碟、唯讀記憶│ │
│ 七 │finalfantasy │日至九十二年十│卡、磁碟、磁帶│日商思奎爾公司│
│ │ │二月三十一日止│電腦軟體記憶體│ │
│ │ │ │等 │ │
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附表二之㈠：「日商西雅企業股份有限公司」部分 遊戲光碟執行時，於電視畫面上出現『SEGA』商標，且亦會出現『 PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.』授 權文句
┌──────────┬───┐ ┌──────────┬───┐ ┌──────────┬───┐
│遊戲光碟名稱 │數量 │ │遊戲光碟名稱 │數量 │ │遊戲光碟名稱 │數量 │
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│格鬥天王 │一五 │ │可愛賽車樂園 │一六 │ │愛的練習曲 AVG │六 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│世界杯足球 │九 │ │古墓奇兵４ │五０ │ │新美少女夢工廠～夢幻│五 │
│ │ │ │ │ │ │精靈 │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│AREA │一九 │ │白き魔女～もうひとり│一六 │ │聖龍遊記 │一九 │
│ │ │ │の英雄傳說 │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│AREA 51 │七 │ │光明與黑暗III第三部 │四三 │ │遊戲青春 │七 │
│ │ │ │冰壁邪神宮 SRPG │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│BATTLE STATIONS │二 │ │光明與黑暗II第二部 │一九 │ │遊戲集錦 ETC │四 │
│ │ │ │受狙神子 │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│BOTTOM OF THE 9TH │九 │ │同居情事Ｗ～兩人世界│一０ │ │夢幻之星合輯（角色扮│五 │
│ │ │ │ │ │ │演） │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│COTTON 2 │四 │ │地獄神龍合輯(2DSCS) │二０ │ │夢幻模擬戰１＆２ 強│六 │
│ │ │ │ACI │ │ │化版 SRPG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│DANCE DANCE │二０ │ │死之館 │二五 │ │夢幻模擬戰Ｖ SRPG │一０ │
│REVOLUTION │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│DIE HARD │二０ │ │米老鼠與唐老鴨合輯 │一六 │ │夢幻戰鬥＆異形戰機 │一七 │
│ │ │ │ACT │ │ │AT-12 │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│DUNGEONS & DRAGONS │一００│ │吞實天地 │七 │ │夢幻戰鬥＆異形戰機 │九 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│DX JINSEI GAME II │二 │ │妖精狩獵者II │一六 │ │夢騎士 │一０ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│DX 人生ゲ—ム │四 │ │快打 RERO 2 │一二 │ │實況野球Ｓ │二四 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│FIGHTERS MEGAMIX │一 │ │快打旋風 EX2 強化版 │一九 │ │實況極上瘋狂大射擊 │一０ │
│ │ │ │FTG │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│GEX YSTAL NAMICS │五 │ │快打炫風ZERO 3 FTG │九 │ │慟哭 │八 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│GUN RONTIER │七 │ │秀逗魔導士 │七 │ │慟哭そして │一七 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│J.LEAGUE VICTORY │八 │ │秀逗魔導士～極上篇２│一八 │ │劍士法蘭多一時之道標│四 │
│GOAL'97 │ │ │ │ │ │～SRPG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│K-1FIGHTING ILLUSION│八 │ │泡泡龍 │一七 │ │劍士法蘭多英雄傳說 │二七 │
│K-1 GRAND PRIX │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│LAST BRONX │八 │ │泡泡龍４ │二０ │ │劍客異聞錄甦醒的蒼江│六０ │
│ │ │ │ │ │ │之刃侍魂新章 FTG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│LUNAR │七 │ │直升機大作戰 │一七 │ │德貝賽馬 SLG │四 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│MEN RIAL SELECTION │四 │ │冒險王博物館 │三 │ │熱血親子 │四 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│PANELTIA STORY │七 │ │封神演義 │三 │ │趣味射擊笨狗守護者 │四０ │
│ │ │ │ │ │ │G.SPG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│PANZER DRAGOON │一三 │ │幽靈古堡 │七 │ │踢踢樂 │三 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│ROCKMAN X3 │七 │ │星際爭霸２ │五 │ │魯邦三世～金字塔賢者│八 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│RONDE～輪舞曲～ │四 │ │洛克人４ │二二 │ │戰略紙盤 │二一 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│SD鋼彈 G世紀 │二０ │ │炸彈超人２ │一六 │ │機動戰艦 │五 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│SEXY PARODIOS │二 │ │美少女忍傳 │二０ │ │機動戰艦（三年的空白│八 │
│ │ │ │ │ │ │） AVG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│SONIC JAM │八 │ │美少女學院—加強版 │一０ │ │機器人大戰Ｆ完結篇 │一五 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│STREET FIGHTER │八 │ │美少女學院—加強版 │三 │ │駿才 │一四 │
│ │ │ │﹙模擬類﹚ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│STREET RACER │一三 │ │英雄志願 │九 │ │羅媚斗 │八 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│STRIKEERS 1945 │二五│ │英雄傳說３ │一０ │ │櫻花大作戰 │九 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│TACTICAL FIGHTER │三 │ │英雄聖戰外傳 │一八 │ │鐵拳３ │五 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 冬季奧運 │五 │ │音速小子大冒險 ACT │一五 │ │魔法之雀士 │九 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 冬季奧運 SPG │一四 │ │飛揚的青春 AVG │八 │ │魔法世界 │一一 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 冬季奧運 SPG │二０ ││夏色メモリ—ズ │一０ │ │魔法騎士レイア—ス │六 │
│CASTER-112 │ │ │ │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 快打２ │八 │ │捕物帖 │一八 │ │魔法の雀士ほえほえ │三九 │
│ │ │ │ │ │ │ポエミイ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 奧運會 │八 │ │海邊戀曲 │四 │ │魔界之門 │一０ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 賭城 │八 │ │海灘戀情 SLG │九 │ │魔域幽靈～救世主篇 │九 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 戰警 │二六 │ │烈火英豪 │八 │ │魔獸迷宮 │六 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│VR 戰警２ │一八 │ │神魔爭霸 │五 │ │戀愛麻將２ │八 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│WORLD EVOLUTION │五 │ │純情で可憐メイスイ騎│一八 │ │わくわく７ │三 │
│SOCCER │ │ │士團 │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│X-MEN vs. STREENT │三 │ │純愛手札外傳２彩之戀│四 │ │グイナマイト刑事 │六 │
│FIGHTER EX EDITION │ │ │曲 AVG │ │ │ │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│一擊～鋼人～SLG │三 │ │閃電出擊５代 │六 │ │シミユレ—ショソ RPG│三 │
│ │ │ │ │ │ │ツク—ル │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│下級生 │三九 │ │鬥龍傳說 FTG │九 │ │スラムシヤレ │一七 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│千年帝國之興亡 │七 │ │悠久幻想曲 │四 │ │ソヒエイスライク │一七 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│大戰略 │五 │ │斬魔超奧義 SRPG │四 │ │トラスもん復活之路 │七 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│大戰略 STRONG STYLE │五 │ │畢業之旅 │五 │ │ハソグオン GP95 │七 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│天地無用！登校無用 │一二 │ │異域 │一四 │ │バイルモソスタ—ズ │二 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│天誅忍百選 │二０ │ │第二機器人大戰 SLG │一六 │ │フリクラ大作戰 │三 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│太平洋の嵐２ │一五 │ │路行鳥競走 FTC │二０ │ │プリソセスクエスト │九 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│火熱的心 │六 │ │紫炎龍 │七 │ │ロツクマソメ３ │九 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│卡普空世代３ │一一 │ │超級空戰２ │二二 │ │ │ │
│歷史新紀元 ETC │ │ │ │ │ │ │ │
└──────────┴───┘ └──────────┴───┘ └──────────┴───┘
合計：一八六九片
附表二之㈡：「日商新力電腦娛樂股份有限公司」部分 遊戲光碟執行時，於電視畫面上出現『PS設計圖』商標，且亦會出現 『 LINCENSED BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC』授權文句┌──────────┬───┐ ┌──────────┬───┐ ┌──────────┬───┐
│遊戲光碟名稱 │數量 │ │遊戲光碟名稱 │數量 │ │遊戲光碟名稱 │數量 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│007 明日帝國 │一九 │ │光明與黑暗III 第二部│一九 │ │超時空之鑰次元之旅 │五二 │
│ │ │ │受狙神子 │ │ │RPG │ │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 NBA 個人秀 │六 │ │光明戰士 │四 │ │超時空要塞 │八 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 外星人入侵 │一０ │ │全民高爾夫２ SPG │七 │ │超級空戰２ │二二 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 冠軍越野機車賽 │一 │ │危機世代 │三 │ │超級英雄大作戰RPG │一二 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 勁爆大聯盟 │一０ │ │吉他高手 │二二 │ │超級猛男１ SPG │二九 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 美國大聯盟 │二三 │ │同居情事Ｗ～兩人世界│一０ │ │超級賭城 │一 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 射手籃球 │一０ │ │名車列傳GREATEST70'S│一八 │ │超能力大戰 │二 │
├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤ ├──────────┼───┤
│2000 射手籃球 SPG │五 │ │地獄神龍合輯（2DISCS│二０ │ │超能力格鬥２ │一五 │
│ │ │ │）ACI │ │ │ │ │
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