臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第四九號
上訴人
即被告 丁○○原名涂
選任辯護人 劉新安律師
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二二九九
號中華民國九十年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十
九年度偵字第七０八九號、第一六０六四號、第一六０六五號、第一六０六六號），
提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審,本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年。
扣案如附件一、二、四、五、六、七、八、九、十所示重製光碟共計壹萬肆仟陸佰陸拾玖片；附件三、十一所示卡匣叁佰貳拾個，均沒收。 事 實
一、丁○○係設於高雄市○○區○○街二五五號六嘉科技企業即「六嘉茗茶莊」之負 責人（已辦理歇業），其明知如附件三所示「乙○○ＮＩＮＴＥＮＤＯ」「ＧＡ ＭＥＢＯＹ」「ＭＡＲＩＯ」「ＰＡＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」「ＳＵＰＥＲＭ ＡＲＩＯ」「瑪莉跳躍圖」「瑪莉醫生圖」等均係日商乙○○股份有限甲司（下 稱乙○○甲司）享有商標專用權之商標圖樣，專用於電腦、計算機、電視機、電 動機械兒裡玩具、電視遊樂器及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟等相類商品。 而如附件二所示「ＤＲ. ＭＡＲＩＯ」「ＴＥＮＮＩＳ」「ＴＥＴＲＩＳ」「Ａ ＬＬＥＹＷＡＹ」「ＤＯＮＫＥＹＫＯＮＧ」「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ 」「ＧＯＬＦ」等亦係乙○○甲司享有著作財產權之電腦程式著作，並明知「Ｐ ＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」係日商蘇妮股份有限甲司（下稱蘇妮甲司）向經濟部中 央標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權〔業由蘇妮甲司於 八十四年三月間移轉登記予日商丙○○○娛樂股份有限甲司（下稱新力甲司）〕 ，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁 碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期限自八十四年三月一日起至九十四年二月 二十八日止，以及「ＰＳ設計圖」係新力甲司向前經濟部中央標準局（現已改稱 為智慧財產局）所取得註冊號數第00000000號之商標專用權，指定使用 於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁卡、光碟 及卡匣等商品，專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。又 明知如附件八、九、十所示之遊戲軟體分別係新力甲司、日商．思奎爾股份有限 甲司（ＳＱＵＡＲＥＣＯ．ＬＴＤ，下稱思奎爾甲司）、日商．可樂美股份有限 甲司（ＫＯＮＡＭＩＣＯ．ＬＴＤ，下稱可樂美甲司）、日商．卡波光股份有限 甲司（ＣＡＰＣＯＭＣＯ．ＬＴＤ，下稱卡波光甲司）等享有著作財產權之電腦 程式著作，且上開乙○○等甲司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣在國際 及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。亦明知其向不 詳姓名年籍之成年男子購入之光碟均係不詳姓名者未經新力甲司之授權而在同一
商品，使用相同於新力甲司註冊商標之仿冒品，且上開附件一、二、四、五、六 、七所示之光碟，經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現新力甲司所享有上開「 ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」「ＰＳ設計圖」商標外，亦會出現「Licensedby Son y Computer Entertainment Inc.」 等表示經新力甲司生產、授權等足以表示一 定用意之證明文字。亦明知上開卡匣及遊戲軟體均係未經著作權人乙○○甲司、 思奎爾甲司、可樂美甲司、卡波光甲司及新力甲司之同意或授權而擅自重製之盜 版光碟及卡匣。其竟自民國八十八年二月間起，以每月新台幣（下同）二萬八千 元之代價，僱請知情之陳正忠（另經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年十月確 定），二人共同基於販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，明知為侵害 著作權之物，意圖營利而交付之常業犯意聯絡，由丁○○提供貨源，陳正忠負責 銷售、送貨及收受貨款，以每片三十元之代價售予不特定人及玩具模型店，再將 收得款項交予丁○○，丁○○與陳正忠二人均以之為業，並賴以維生。迨於八十 九年三月三日下午四時二十分許，陳正忠駕駛丁○○之母涂吳輕紅所有，車號Ｙ Ｖ－５６１８號廂式客貨兩用車（起訴書誤為自用小客車）運送如附件一、二、 三所示乙○○等甲司等在我國所享有著作權與商標權之非法重製軟體及卡匣，至 屏東縣麟洛鄉○○路四百五十五號「永新模型玩具店」，欲交付予蔡耿碩時，經 警伏志忠、曾鈴龍等人當場查獲，並扣得非法重製之如附件一、二所示之遊戲軟 體光碟計一萬零五百九十六片（原扣得一萬零八百八十一片，經勘驗後，確認其 中有二百八十五片為無法使用且無法辨識之裸片）及如附件三所示之仿冒卡匣一 百五十個。並循線於同日下午八時十分許，在丁○○位於高雄市○○區○○街二 五五號住處搜索扣得帳冊乙批及改裝器具等物，及自停放於該處門前之陳正忠所 有車號ＸＶ－五三七二號自用小客車上扣得如附件四、五、六、七、八、九、十 所示之光碟片計四千零七十三片（原扣得五千三百三十六片，經勘驗後，確認其 中有九百十九片為無法使用且無法辨識之裸片；三百四十四片為故障片；扣押物 品清單誤載為五千零五十片）及如附件十一所示之仿冒卡匣一百七十個。二、案經新力甲司、乙○○甲司、思奎爾甲司、可樂美甲司、卡波光甲司告訴暨內政 部警政署保安警察第二總隊第三大隊第三中隊移送台灣屏東地方法院檢察署呈請 台灣高等法院高雄分院檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何販賣盜版光碟及卡匣之犯行 ，辯稱：係陳正忠自行販售盜版光碟及卡匣，並未僱用陳正忠，扣案盜版光碟、 遊戲卡匣均係陳正忠所有，案發當日陳正忠係向伊借車而被查獲，伊確未從事販 賣非法重製之遊戲軟體及卡匣之行為云云。經查：（一）右揭被告自八十八年二月間起，以二萬八千元之代價，僱用陳正忠販賣前開重 製之光碟及仿冒之卡匣，為警查獲等情，業據告訴代理人尤挹華、徐嶸文、陳 嘉龍、金合國指訴綦詳，並經證人即查獲之警員伏志忠、曾鈴龍於偵查及原審 審理時證述屬實（見偵字第七Ｏ九八號偵卷第九頁、第八十三至八十四頁）， 核與證人即共犯陳正忠於警詢中證稱：「（本中隊所查獲你駕駛ＹＶ－五六一 八綠色自小客（應為廂式客貨兩用車之誤）內之盜版遊戲光碟為誰所有？誰負 責販售？）負責人是涂聰林，均為涂聰林所有，我是受僱於涂聰林負責銷售、
取貨及收貨款。」「涂聰林是我的老闆，我從八十八年二月間開始幫他工作， 薪資為二萬八千元，貨品每日由老闆涂聰林交給我，由我至各地店面去推銷或 是由客戶訂購且交貨時當場收取現金回甲司交給涂聰林由其計帳，我只負責幫 他銷售及運送和收款」「我以每片三十元交予店家並且當場收款」等語（見同 上偵卷第九十六至九十七頁）；證人即被告之妻謝枚君在警詢中所證稱：「（ 盜版光碟與帳冊及改裝器具屬何人所有？）我先生涂聰林所有」「（你先生與 陳正忠是什麼關係？）他是我先生請的業務員，負責送貨物給客戶」等語（見 警卷第一頁背面）所證述之情節相符。其等嗣雖均改證稱：被告未僱用陳正忠 ，亦未從事重製光碟販賣云云，惟查證人陳正忠曾受僱於被告，而謝枚君為被 告之妻，尚無怨隙存在，衡情實無設詞誣陷被告之可能及必要，其等證言又為 證明被告非法販賣仿冒光碟等所必要，且有可信之特別情況，依刑事訴訟法第 一百九十五條之二之規定，其等警詢中之證言均堪信為真實，且較為可採。（二）參諸陳正忠於屏東縣麟洛鄉被警查獲時，其駕駛之ＹＶ─五六一八號廂式客貨 兩用車係被告之母涂吳輕紅所有，且自該車上查獲大批仿冒光碟及卡匣，嗣警 方復至高雄市○○街被告之住處搜索，亦在停放於該址騎樓處之陳正忠所有車 號ＸＶ－五三七二號自用小客車內，亦查獲大批重製光碟及仿冒之卡匣，此業 據被告及陳正忠是認不諱，核與證人即到場執勤之員警伏志忠、曾鈴龍結證屬 實。而於上開二部車上均查獲大批之仿冒光碟及卡匣，依常情，陳正忠本身既 有小客車可利用，當無再向被告借用車輛運送盜版品之必要，況陳正忠被查獲 後經警搜索其位於高雄市○○○路一二一巷六弄十一號住處，惟均無所獲，有 搜索扣押證明在卷可考（附於同上偵卷第一Ｏ二頁）參互以觀，顯見被告所辯 伊未僱用陳正忠，當日是陳正忠向伊借車云云；陳正忠嗣改稱其自行經營盜版 光碟云云，均顯不足採。至謝枚君於警詢中稱被告自八十七年中旬開始從事盜 版光碟買賣云云，並無任何證據證明其所述為真實，容係誤認，附此敘明。又 於被告住處確有查獲帳冊乙批及改裝之器具，業據被告於偵查中供稱：「帳冊 及器具是我的」明確；證人曾鈴龍並證稱：「我們在涂的家中查獲很多進出貨 單據」等語（見同上偵卷第九頁）、證人伏志忠證稱：「我們到場時，謝枚君 正用旅行廂準備拖走出貨單」等語（見同上偵卷第八十四頁），本院為瞭解進 出貨單與帳冊是否同一，勘驗後被告亦供稱：「綠色進貨簿、淺黃色活頁筆記 本（上面有簽字筆註明：業績表）都是我的。估價單不是我的，支票、會款回 條、存款憑條是被告的東西。」等語（見本院九十三年三月十六日勘驗筆錄） ，俱見於被告住處內查獲之物品除帳冊外，尚有改裝器具及進出貨單等物。本 件扣押物品清單中雖僅載明帳冊乙批及查扣之光碟五千零五十片及卡匣一百七 十個，其中之帳冊一批，應已包含進出貨單無訛。又被告雖於上址經營「六嘉 茗茶莊」，惟卻於八十六年間即因業務不佳而辦理歇業登記，為被告所自承， 被告顯係以經營茶葉買賣為掩飾，實則從事販賣盜版光碟、卡匣無訛。另證人 即「永新模型玩具店」負責人蔡耿碩於本院審理時證稱：伊係向陳正忠買光碟 云云，亦難以此反證被告與陳正忠並無共犯販賣盜版光碟乙節，所證尚難為有 利於被告之認定。被告事證明確，應依法論科。至被告請求傳訊證人伏志忠、 李佳鴻，惟證人伏志忠已於偵查及原審時出庭作證，所證述內容已臻明確；證
人李佳鴻雖未經傳喚，惟本件係八十九年三月三日查獲，距今已逾四年，記憶 難免模糊，本院認均無再予傳訊之必要，併此附敘。（三）扣案如附件八、九、十所示之光碟中，各存有乙○○甲司、思奎爾甲司、可樂 美甲司、卡波光甲司及新力甲司所享有著作權之遊戲軟體。附件三、十一所示 之卡匣封面與表面各有前述乙○○甲司所享有商標權之「乙○○」等商標。而 附件一、二、四、五、六、七所示光碟片透過電視遊樂器執行，除裸片及故障 片外，均會出現前述新力甲司所享有之「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ 設計圖」商標，且上開光諜經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現新力甲司所 享有上開商標外，亦會出現「Licensed by Sony Computer EntertainmentInc . 」等表示經新力甲司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字。上開卡匣 及遊戲軟體均係未經著作權人乙○○甲司、思奎爾甲司、可樂美甲司、卡波光 甲司及新力甲司之同意或授權而擅自重製之盜版卡匣及光碟，業經共犯陳正忠 及告訴代理人等在另案中，及本院準備程序時當庭勘驗扣案光碟與卡匣無誤， 有勘驗筆錄、告訴人等所提出之光碟與卡匣之清冊、上開扣案光碟與卡匣之照 片、經濟部中央標準局商標註冊證、著作權明細表等物在卷可稽（見本院影印 之台灣屏東地方法院八十九年易字第五七九號卷內勘驗筆錄、本院九十三年三 月十六日、同年月二十二日、同年月二十五日勘驗筆錄），被告對此亦不爭執 。
（四）按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商 品『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並 非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定 義，只要商標附著之客體符合商標法第六條所列物件之一，使用之人具有行銷 之目的，即符合所謂之「商標使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消 費者選購商品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商 品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後 所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日 後選購該商標所表彰之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」 態樣。最高法院九十一年台上字第四三七五號判決亦認：商標之「使用」，其 方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存 有該「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識 ，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結 為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反 商標法第六十三條之規定等語。本件附表所示仿冒新力等甲司之盜版光碟之外 觀固未使用「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」「ＰＳ設計圖」等商標圖樣，直接消 費者於買受當時亦未必接觸該等商標圖樣，惟扣案盜版光碟片經由電視遊樂器 執行該等光碟之過程中，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，則如未經商標專 用權人同意或授權而將商標權人所享有之商標圖樣燒錄儲存於內之光碟片，性 質上仍屬於修正前商標法第六十二條第一款所指之使用相同於他人註冊商標圖 樣之商品。本件被告販售之如附表一、二、四、五、六、七所示光碟內既儲存 有未經附表所示商標專用權人同意或授權之商標，依前揭最高判決意旨，自仍
屬「商標使用」之範疇，而應成立修正後商標法第八十二條之明知為於同一商 品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。（五）又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足 以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。再者 ，文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條 第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容， 其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文 書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形 ，如販賣者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電 腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文 書之狀態，故無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即 與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相 當，此有最高法院九十年台上字第五一四六號、九十一台上字第四三七五號、 第四０七五號判決可資參照。本件被告販售之如附表一、二、四、五、六、七 所示光碟內經執行既會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等表示經新力甲司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，已如前 述，依前揭最高法院判決意旨，自應成立刑法第二百十六條、第二百二十條第 二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。
（六）又日本與我國就著作權之保護雖未訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第 二款，有與我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本 最初發行或自發行之日起三十日之內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護 ，此經台北駐日經濟文化代表處於八十九年十一月二十九日以日新（８９）字 第４６５４號函覆無誤，並有函覆之日本著作權法條文可參，是日本人之著作 物在我國首次發行者，依我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權 法之保護。而扣案如附表三、八、九、十、十一所示之光碟及卡匣中之遊戲軟 體雖均為外國法人之著作物，然其中Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥ ＢＯＹ用 ）、ＧＯＬＦ（高爾夫球）等著作，均已應我國（舊）著作權法之規定，取得 著作權登記之執照，此各有該著作權執照及警卷所附乙○○株式會社著作權明 細表可稽，另口袋怪獸、抓猴歷險記、夢的冒險、龍騎士傳說等遊戲軟體，均 為告訴人新力甲司等於日本首次發行後三十日內即在我國出版發行之事實，亦 有告訴人新力甲司等所提出英特全股份有限甲司之進貨單、首次甲開發行資料 等附卷可證，可見前開扣案物品確為告訴人等所享有著作權，並為我國著作權 法所保障之著作物。
（七）次按刑法上所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯 罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問， 縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五 一○號著有判例可資參考；本件被告係自八十八年二月間起，迄八十九年三月 三日為警查獲時，長期從事前述意圖營利而交付侵害著作權之物與販賣仿冒商 標商品，以其等從事此等行為時間之長，所販賣侵權光碟與卡匣數量之鉅，顯 係反覆實施該社會活動為職業，並賴以維生，可見被告與陳正忠均係基於常業
之犯意而為上述犯行。
（八）我國著作權法第四條第一款所謂之發行，依同法第三條第十二款定義，固需為 滿足甲眾合理需要之數量，然其目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等 著作，是何謂能滿足甲眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件為斷，亦 即需求愈大，則滿足甲眾所需合理需要之數量愈多。最高行政法院八十三年度 判字第一三七四號判決中亦認「著作權法第四條第一項前段所謂『外國人之著 作於中華民國區域內首次發行』得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如 合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即可當之 ，初不問發行日或甲開日是否有交易之成立」。換言之，所謂散布能滿足甲眾 合理需要之重製物，係屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物已滿足甲 眾需求，亦需因當地之客觀環境及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同 。若該著作物之被接受度低，或因受該地區於極短之時間，出現價格與合法著 作物相差甚大之仿冒品情形下，如要求著作權人必須於進入該市場前，即不問 其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一 定比例之著作物，方合「發行」之要件，始受著作權之保護，此一作法不論在 市場機製上，或就著作權應予合法保護之法律價值上，均顯不合理，此有最高 法院九十二年台上字第二九一二號判決意旨可資參照。本件告訴人乙○○等甲 司於發行如附表三、八、九、十、十一所示之遊戲光碟及卡匣時，數量並不多 ，惟既係基於市場需求之考量，而我國仿冒光碟充斥夜市，甚有尚未在我國發 行，仿冒光碟已出現在市場，且價格低於市價甚多之情事，在正版品需求不多 之情況下，上開發行量自難指為無法滿足甲眾合理需要。被告辯稱本件未符合 「由權利人所為散布」之要件云云，亦無可採。二、核被告於行為時所為，係犯修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第 八十七條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為 常業罪、修正後商標法第八十二條明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項 之行使偽造準私文書罪。檢察官雖未就行使偽造準私文書罪部分起訴，惟此部分 與被告所犯有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本 院自應審理之。被告行為後著作權法已於九十二年七月九日修正甲布施行，修正 後之著作權法第九十四條除增列第二項外，原條文已移為第一項，並修正為「以 犯九十一條之一之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三 十萬元以上三百萬元以下罰金」，原九十四條之法定本刑則為「一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以舊 法對被告較為有利，應適用舊法論罪科刑。被告行為後商標法已於九十二年五月 二十八日修正甲布，依同法第九十四條規定「本法自甲布日起六個月後施行」， 即同年十一月二十八日施行。而新修正之商標法第八十二條之法定刑與修正前商 標法第六十三條之法定刑相同，並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規 定，應適用新修正之商標法第八十二條之規定處罰。被告與陳正忠就所犯上開三 罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其意圖販賣而陳列之行為，為 販賣行為之前階段行為，不另論罪。被告先後多次販賣侵害他人商標權之仿冒光
碟，及先後多次交付內附有新力甲司授權文字之光碟而行使偽造準私文書之行為 ，各均時間緊接、方法相同，且犯罪構成要件亦相同，顯係各基於概括犯意反覆 為之，應各依連續犯之規定，分別論以一罪。被告以一販賣行為同時侵害數商標 專用權人之商標專用權法益，各係一行為觸犯相同之罪名，為同質想像競合犯。 應從一重依明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪 論處。又著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條、第九十二條、第九十三條或 兼犯前揭二條以上之罪為常業者，係指專以觸犯九十一條或第九十二條、第九十 三條、或兼犯前揭二條以上之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為九十一條 、第九十二條或第九十三條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行為之集合犯，法 律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像 競合犯之問題（參照最高法院九十二年台上字第二八九０號判決意旨）。本件被 告雖販售侵害乙○○、思奎爾、可樂美、卡波光及新力等甲司之盜版光碟，侵害 數著作財產人之法益，亦僅應論以一罪。所犯上開各罪間，有想像競合犯之關係 ，應從一重依修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條之明 知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷（ 最高法院九十三年台上字第一六四五號判決意旨參考）。三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，著作權法已於九十二 年七月九日修正甲布施行；修正後著作權法第九十四條除增列第二項外，原條文 已移為第一項，並修正為「以犯九十一條之一之罪為常業者，處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，原九十四條之法 定本刑則為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金」 ，經比較新舊法結果，自以舊法較為有利，應適用舊法論罪科刑。原判決未及比 較新舊法適用，尚有未洽。（二）被告行為後商標法亦於九十二年五月二十八日 修正甲布，依同法第九十四條規定「本法自甲布日起六個月後施行」，即同年十 一月二十八日施行。而新修正之商標法第八十二條之法定刑與修正前商標法第六 十三條之法定刑相同，並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適 用新修正之商標法第八十二條之規定處罰，原判決未及適用修正後之商標法第八 十二條，亦有未洽。（三）被告明知「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」「ＰＳ設計圖 」係新力甲司享有商標專用權之商標圖樣，扣案之盜版電腦遊戲軟體，於電視遊 樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現上開商標圖樣，竟意圖散布，販售重製之 盜版光碟，所為另犯修正後商標法第八十二條之明知為於同一商品，使用相同於 他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，已如前述，原審認此部分不能證明被告犯 罪，尚有未合。（四）本件被告販售之如附表一、二、四、五、六、七所示光碟 ，經執行後會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等表示 經新力甲司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，已如前述，依前揭最高 法院判決意旨，自應成立刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條 之行使偽造準私文書罪，已如前述，原判決疏未注意此部分檢察官雖未起訴，惟 與被告所犯有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原 審漏未審理，同有未合。（五）本件於八十九年三月三日下午四時二十分許，在 屏東縣麟洛鄉○○路四百五十五號「永新模型玩具店」前車號ＹＶ－５６１８號
廂式客貨兩用車，查獲之如附件一、二所示查獲之重製光碟片計一萬零五百九十 六片（原扣得一萬零八百八十一片，經勘驗後，確認其中有二百八十五片為無法 使用且無法辨識之空白光碟）及如附件三所示之仿冒之卡匣一百五十片。同日下 午八時十分許，在停放於被告位於高雄市○○區○○街二五五號住處前，陳正忠 所有車號車輛上扣得如附件四、五、六、七、八、九、十所示之光碟片計四千零 七十三片（原扣得五千三百三十六片，經勘驗後，確認其中有九百十九片為無法 使用且無法辨識之裸片；三百四十四片為故障片）及如附件十一所示之仿冒卡匣 一百七十片。合計重製之光碟共計一萬四千六百六十九片，卡匣三百二十個，均 應依商標法第八十三條之規定，諭知沒收（詳後述）。原判決僅認如附表一、二 所示光碟共四千三百三十三片及卡匣三百二十片，均沒收，同有未洽。被告仍執 前詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上揭可議之處，應由本院撤銷改判，審 酌被告犯罪期間長逾一年，所非法販賣之侵害他人著作權與商標權之物數量非少 ，嚴重破壞前述外國法人之財產法益及我國之國際形象，及犯罪後否認犯罪，未 具悔意等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑貳年。扣得之如附件一、二所示查獲 之重製光碟計一萬零五百九十六片及附件三所示之仿冒之卡匣一百五十個，及如 附件四、五、六、七、八、九、十所示之重製光碟計四千零七十三片，及如附件 十一所示之仿冒卡匣一百七十個，合計重製之光碟片一萬四千六百六十九片、仿 冒卡匣三百二十個，均應依修正後商標法第八十三條之規定宣告沒收之。至同日 下午四時二十分許查獲之重製光碟，，經勘驗後其中二百八十五片為無法使用且 無法辨識之裸片空白光碟；同日下午八時十分許查獲之重製光碟，經勘驗後其中 有九百十九片為無法使用且無法辨識之裸片、三百四十四片為故障片，均不另諭 知沒收。另在被告位於高雄市○○區○○街二五五號住處查獲之帳冊、進出貨單 、改裝器具乙批，被告雖供稱：其中帳冊及改裝器具為其所有，惟無確切證據證 明認係被告供犯本罪所用之物，且非義務應沒收之物，爰均不另諭知沒收。四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、修正前著作權法第九十四條、修正後商標法第八十二條 、第八十三條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百十 六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宗芳
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
修正前著作權法第九十三條：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。