臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一一三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十一年度訴字第九
○○號中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東甲方法院檢察署
九十一年度偵字第五六六一號、第五六六七號），提起上訴，判決後經最高法院發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。扣案之叁包第一級毒品海洛因（驗後淨重共叁拾陸點肆玖公克，含包裝重共叁拾捌點玖肆公克），及陸包第一級毒品海洛因（驗後淨重共貳點零柒公克，含包裝重共肆點柒陸公克），均沒收銷燬之，分裝夾鍊袋空袋柒小包，均沒收。
丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年。 事 實
一、乙○○、丙○○各有多起違反肅清煙毒條例之前科，後均因縮短刑期假釋出獄， 詎二人於假釋期間，均不知悔改，除再施用毒品外（均另案由檢察官偵辦，並經 法院裁定令入戒治處所強制戒治），因乙○○前於不詳時日曾向邱茉莉兜售毒品 ，表示有辦法取得海洛因，邱茉莉為配合警方將乙○○繩之以法，乃於九十一年 十月十七日上午某時許，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話 ，表示要購買第一級毒品海洛因，乙○○竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯 意，與邱茉莉約定交易之時間甲點後，於同日近中午時分，與前來擬取回乙○○ 前向其所借用車子之丙○○一起先至高雄縣高樹鄉某洗車場內，以新台幣（下同 ）八萬元之價格向綽號「大桶」之不詳姓名成年男子，購入第一級毒品海洛因九 包（合計驗後淨重共三八．五六公克，含包裝重共四三．七公克），並要求丙○ ○駕車搭載其前往交易，且將其中三包海洛因寄放在丙○○身上，丙○○明知乙 ○○係在販賣第一級毒品海洛因，仍基於幫助之犯意，駕駛車號ＸＴ－三一八○ 號自小客車，陪同乙○○購入上開第一級毒品海洛因後，由乙○○坐於右前座， 於九十一年十月十七日下午一時三十分許，抵達屏東縣高樹鄉○○村○○路一三 二號聖恩內科醫院前，乙○○即搖下車窗，手持海洛因一包，正欲與手持二千元 現金之邱茉莉換手交易之際，旋為邱茉莉事先通知在該處埋伏之員警當場查獲而 未得逞，員警並在乙○○身上起獲六包第一級毒品海洛因（驗後淨重共二．○七 公克，含包裝重共四．七六公克，另查獲一包則無毒品成分）、其所有供販毒所 用分裝夾鍊袋空袋七小包、安非他命吸食器玻璃球一個及吸管一支，另在丙○○ 身上查獲乙○○寄放之三包第一級毒品海洛因（驗後淨重共三六．四九公克，含 包裝重共三八．九四公克）。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有販賣及幫助販賣海洛因之犯行， 被告乙○○辯稱：我根本不認識邱茉莉，也未曾向邱茉莉兜售過毒品，當天有一 個女子（即邱茉莉）打電話來罵我，說話激我，我才會去現場，不是要跟她交易 毒品，我有向「大筒仔」（即大桶）買八萬元數量三十幾公克之海洛因要自己施 用，我開丙○○的車去買，買完後叫他來開車回去，還沒拿回家，邱茉莉就打電 話過來，我就直接去現場云云；被告丙○○則辯稱：在我身上查到之海洛因三包 是乙○○寄放的，因為他說上衣沒有口袋，先寄放在我這邊，我有看到他和人在 講電話，但不知道內容，很像在吵架，他叫我載他去現場，我是基於朋友的立場 載他去，不是要幫助他販賣毒品，也不知道他要販賣毒品云云。被告二人之辯護 人於原審及本院辯稱：⒈被告乙○○否認認識證人邱茉莉，且邱茉莉亦自陳自八 十五年一月十九日因毒品案在監服刑，迄於八十八年四月十日假釋出獄後便不曾 施用過任何毒品，又邱茉莉之尿液經送檢驗，亦呈陰性反應，則證人邱茉莉既未 施用毒品，又何必向被告乙○○購買毒品，是證人是否真有購買毒品之行為，即 非無疑。⒉證人邱茉莉之指證，多有前後矛盾之處：⑴邱茉莉於警局及偵訊時， 係供陳當日是要向乙○○購買毒品，並未提到朋友綽號「小真」，但事後邱茉莉 在國仁醫院接受警察詢問時，又改稱：不認識乙○○，乙○○不曾留過手機號碼 給我，我是趁我朋友「小真」電話響起，他沒有接聽，我是根據來電顯示而抄寫 該電話號碼等情。⑵邱茉莉於警局先指證：與乙○○為朋友關係，以前吸食毒品 時，乙○○便留下行動電話門號，並告知以後如有需要，可以撥打該電話與他聯 絡等情，後於偵訊時又改稱，很久以前就認識乙○○，前陣子遇到乙○○，乙○ ○才留下電話號碼等語。⑶依前所述，證人邱茉莉自八十五年一月十九日以後即 未再施用毒品，另邱茉莉於警局又供稱，行動電話號碼是之前吸食毒品時乙○○ 留下的等情，但和信電訊股份有限公司已函覆稱，0000000000號行動 電話於八十五年一月十九日之前並無人使用，顯然邱茉莉指訴不實。⑷依邱茉莉 事後所供，是因友人「小真」常向其借錢購買毒品，不堪其擾，且為了「小真」 之健康始主動聯絡被告乙○○，但邱茉莉又供稱不知「小真」真實姓名為何，也 沒有辦法聯絡「小真」，邱茉莉既甘願為「小真」冒風險，且又常借錢予「小真 」，竟不知「小真」真實姓名為何，邱茉莉之指證顯違常情。⑸邱茉莉亦供稱自 始未向乙○○購買毒品，則在政府查緝毒品甚嚴情況下，乙○○在遇到完全不認 識之邱茉莉時，豈有可能與之交易。⒊查獲本案之員警相互間證述亦不一致：⑴ 證人陳毅民證述：本案查獲之毒品及證件，都是從被告身上拿出來的等語，與其 他證人證述：查獲時有一包毒品是分開放，並用衛生紙包起來等情，明顯出入。 ⑵證人陳毅民對查獲時是否有一包毒品用衛生紙包裹著，當庭回答：「我不記得 了。」、「我忘記了要看警訊筆錄才知道。」，但其他三位員警卻能完整並詳細 記憶當時情況，是否該三名警員已複習證人邱茉莉之警局筆錄，而非憑藉自身經 歷及記憶去陳述案發時之情況。⑶依員警提出之查獲現場位置圖所示，員警陳毅 民及張清豐埋伏位置距離邱茉莉最近，另員警謝昊恩及鍾智富則埋伏於對街，但 據承辦員警陳毅民到庭證述：我是看到邱茉莉走過去車子那邊，但邱茉莉與乙○ ○之間有什麼動作，我並沒有看見，我是因為我同事張清豐說可以了，我才衝上
去的等語，及另一員警張清豐證述：「（問：當時證人手上有無拿東西？）我沒 有看到證人手上有拿東西。」、「（問：你既然沒有看到證人拿錢出來，為何知 道要行動？）我是說我之位置看不清楚證人之動作，但我曉得他手上有握東西。 」、「（問：是何人告訴你行動？）我是憑直覺認為他們在交易，如果拖延下去 他們可能會有警覺會逃逸。」等語，以距離邱茉莉較近之二名員警尚且為如上之 證述，則被告乙○○究竟與邱茉莉有無進行交易行為，或二人僅是交談，如何認 定。⒋被告乙○○本有多年施用毒品習慣，其身上攜有毒品海洛因本與常情無違 ，又就一般毒品販賣者而言，除具備毒品外，為供販毒所需，往往需另置販毒工 具，如磅秤、夾鏈帶、子等，而本案僅有扣得毒品及供施用毒品之工具，與一 般販毒情況有別。⒌在被告丙○○身上查獲之毒品，同案被告乙○○已坦承是其 所有，是因身上所穿衣服口袋太小，才會寄放在丙○○身上等語，與丙○○所辯 相符，且證人邱茉莉自始僅指證被告乙○○販毒，對丙○○是否涉案，亦表示並 不知情，是縱使在丙○○身上查獲海洛因，亦非當然即可證明被告二人具有共犯 關係。繼又稱海洛因市價甚貴，證人邱茉莉所持有之二千元無法購得被告乙○○ 之海洛因等語。
二、經查：
㈠右揭犯罪事實，業據證人邱茉莉於警訊中陳稱：「（問：請妳詳述於何時、甲為 警方查獲？查獲經過如何？）於九十一年十月十七日十三時三十分，在屏東縣高 樹鄉○○村○○路一三二號前（聖恩內科醫院）為警方查獲。上揭時、甲我以自 備二千元向乙○○購買第一級毒品海洛因，但毒品交易未完成，就為警方查獲。 」、「（問：妳與乙○○如何進行毒品買賣交易？）我與乙○○電話聯絡約定在 屏東縣高樹鄉○○村○○路一三二號前（聖恩內科醫院）準備毒品買賣交易，我 約於九十一年十月十七日十三時許，就騎乘機車至上址等他，於本（十七）日十 三時三十分，乙○○與丙○○共乘車號ＸＴ－三一八○號豐田藍色自小客車（丙 ○○駕駛）依約到達，當時他們二人未下車，乙○○搖下車窗與我交談，我就取 出自備二千元向乙○○購買海洛因毒品，但當時現金我拿在手上，而乙○○亦準 備取出用衛生紙袋裝有一小包海洛因交予我時，在交易未完成時，警方立即上前 查緝。」、「（問：妳如何知悉乙○○有從事販賣毒品不法牟利？）我與乙○○ 是朋友關係，我以前有吸食毒品時，他有留0000000000行動電話予我 ，如果我有需要時，即可打電話與他聯絡，且他也向我坦承有販賣毒品不法牟利 情事。」等語（見警㈠卷第十四反面至十六頁）；另於偵查中亦證稱：「我是第 一次買海洛因，第一次向乙○○買，連絡改了幾個甲點，最後才確定在聖恩醫院 前面，當時我先騎機車先到，打電話告訴乙○○我身穿紅衣服，請他開車過來， 他開過來後就一直催我拿錢，我從皮包拿錢出來正要跟他手上拿的毒品（衛生紙 包著）交手的時候，跟蹤他的警察就圍過來，抓住他們二人，並搜身查到毒品， 交易沒有完成。」、「丙○○（開車）乙○○坐在右前座，我很久以前就認識他 了，前一陣子遇到他，他留手機號碼給我說，如果有需要毒品就找他，他手機0 000000000，有時他不接，他有好幾個號碼。」等語（見偵查卷第二六 頁反面）；嗣於原審審理中仍證述：「（問：為何會突然與乙○○聯絡？）因為 他之前有留電話給我，說有需要的時候可以打電話給他。」、「（問：你的意思
是說你認識乙○○？）是，但是我不認識丙○○。」、「（問：當時在電話中如 何跟乙○○說的？）我說要拿東西。」、「（問：當時乙○○車子到現場的時候 ，你人在哪裡？）當時我人在聖恩醫院外面的涼亭等乙○○。」、「（問：涼亭 與乙○○停車的位置距離多遠？）只有一點點距離，大概只有三、四十公分左右 ，因為涼亭就在馬路邊，他的車子就停在涼亭旁。」、「（問：當時乙○○坐在 車子哪裡？）他坐在駕駛座旁邊。」、「（問：當時是否看到乙○○到現場之後 就馬上上前？）是。」、「（問：有無與乙○○交談？）有，因為我叫他下來， 他不要，他叫我快一點。」、「（問：你們二人交談時，有無任何動作？）因為 我們在電話中就說好要買二千元，但是我要確定貨是否是真的，我就一直叫他下 來拿給我看，可是他就叫我快一點拿錢給他，他要走了。」、「（問：當時錢放 在哪裡？）應該是拿在手裡。」、「（問：當時乙○○跟妳交談時，手上有沒有 拿毒品？）有，他手上有拿一包。」等語（見原審卷第一七四至一七八頁），前 後證述情節大致相符，自堪信為真實。
㈡證人即本案查獲之員警謝昊恩於原審到庭證述：「（問：你們到現場多久之後， 乙○○才到現場？）大約五分鐘，不是很久的時間。」、「（問：那時你們同事 是否已經就定位？）陳毅民跟張清豐先進去醫院裡面借廁所，借完廁所出來乙○ ○就剛好到達，那時我跟鍾智富都還在車上。」、「（問：當天你與鍾智富二人 在車上，是否可以清楚看到乙○○及證人之位置？）當天是另外一個被告丙○○ 開車前來，車子剛好開到醫院的大門口。」、「（問：當時你們車子與乙○○他 們的車子距離有多遠？）約二、三個車身的距離。」、「（問：證人當時和乙○ ○的距離有多遠？）當時證人就站在乙○○的車子旁邊，與乙○○在交易。」、 「（問：你說他們在交易，交易情形如何？）證人手上有拿著千元大鈔跟乙○○ 在買毒品。」、「（問：有無看到乙○○手上有拿什麼東西？）我看他手上拿著 一包白色粉末的毒品。」、「（問：你看到他們在交易時，你就衝出來？）是的 。」等語；另證人即員警鍾智富亦證述：「（問：當天你的位置在何處？）當天 我是開車，我在車上。」、「（問：當天是你們先到現場？還是乙○○先到現場 ？）是我們先到現場。」、「（問：當時你們車子與乙○○距離多遠？）乙○○ 他們的車子是停在醫院門口的馬路，我們是在對面，距離一條路寬。」、「（問 ：乙○○的車頭與你們的車頭是否相反的方向？）不是，那對面有一塊空甲，我 們的車頭是正對著醫院門口，所以我們的車頭是對著乙○○車子的車身。」、「 （問：乙○○他們的車子是何人駕駛？）不是乙○○駕駛的。」、「（問：當天 乙○○是坐在副駕駛座？）是的。」、「（問：乙○○既然是坐在副駕駛座而且 是靠近醫院門口，你們如何看清楚乙○○的動作？）因為車子玻璃是透明的，所 以可以很清楚的看到。」、「（問：有無看到他們在交易毒品？）我有看到乙○ ○與證人有在交易的動作才衝下車的。」、「（問：當天你看到他們在交易的動 作為何？）乙○○向證人打招呼，證人才走過去。」、「（問：證人當時有何動 作？）我們當時是一湧（擁）而上，證人當時手上拿著錢，乙○○手上是拿著毒 品。」等語；又證人即員警張清豐亦證述：「（問：當天是你們先到現場？還是 乙○○先到現場？）是我們先到，大約隔五分鐘左右乙○○才到。」、「（問： 有無看到那位證人離乙○○多遠？）她就在乙○○的車輛旁邊。」、「（問：你
們何時知道要行動？）我們是看到乙○○拿東西出來時，我們才行動的。」、「 （問：當時那位女子有何言行舉止？）我有看到他們在交談，證人的手也靠在車 門旁邊。」等語（見原審卷第八一至九○頁），互核彼此證述一致，且與證人邱 茉莉之證述情節並無出入，自得採為被告不利認定之證據。 ㈢此外，復有在被告乙○○身上查獲之第一級毒品海洛因六包，及在被告丙○○身 上查獲之第一級毒品海洛因三包在卷可資佐證，上開扣案之三包白色粉末，經送 請法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三六．四九 公克（包裝重二．四五公克），另六包白色粉末亦均含第一級毒品海洛因成分， 合計淨重二．○七公克（包裝重二．六九公克），有該局九十二年一月十四日調 科壹字第二四○○○二三八三號、第000000000號鑑定通知書各一紙附 卷可稽（見原審卷第五三、五四頁），被告乙○○並供認上開六包海洛因均係其 於九十一年十月七日近中午時分以八萬元之價格向綽號「大桶」之不詳姓名成年 男子所購得（見本院九十三年五月五日審判筆錄），足證被告乙○○販賣予證人 邱茉莉者確係第一級毒品海洛因無訛。
㈣被告乙○○雖否認犯行，惟被告乙○○於警訊時係辯稱：「（問：你持有這些毒 品作何用途？）這些毒品是一位綽號叫「大筒仔」（即大桶）的男子委託我拿到 高樹鄉長榮村中油加油站給一位在等候之綽號叫「阿草仔」男子的。」、「（問 ：你今天如何被警方查獲？）是我朋友阿德仔的太太打我的行動電話00000 00000給我的，向我說要找阿德仔，並問我是否知道阿德仔的去處，而我當 時也正好從高樹鄉一家綽號「大筒仔」經常出入的洗車場出來，因阿德仔的太太 很著急，我便由丙○○開車載我一同前往高樹鄉○○村○○路聖恩醫院前找阿德 仔的太太，我們一到現場時就立即被警方攔下查獲。」、「（問：警方當場另帶 回一女子叫「邱茉莉」的人你是否認識？）我不認識那名女子，不過她自稱是阿 德的太太。」等語（見警㈠卷第七頁反面至第八頁反面）；另於偵查中則供稱： 「（問：查扣之海洛因及夾鏈袋等物是何人所有？）是我供自己施用的。」、「 （問：對於證人邱茉莉稱你拿毒品．．．要賣她，有無意見？）我並不認識她， 也未看過她，她是在那裡等她先生。」等語（見偵查卷第十五頁反面、十六頁反 面），嗣於原審調查時又改稱：「（問：當天為何會在現場？）當天我跟朋友丙 ○○要回我家的路上，到紅錄燈才一轉彎就被警察攔下來了。」、「（問：當天 為何在你跟丙○○的身上搜到扣案的毒品？）那是我跟丙○○向「大筒仔」買來 要自己吸食用的。」、「（問：你在警訊時為何說你去聖恩醫院前面是要去找阿 德的太太？）那是我在去跟「大筒仔」買完毒品後，在回家的路上，阿德的太太 打電話給我，說要找阿德，所以就跟我約在聖恩醫院的前面，我去的時候沒有看 到阿德的太太，但是在現場的那個女子我不認識。」、「（問：有無看過阿德的 太太？）有看過一次。」等語（見原審卷第二六至二九頁），至本院前審及本院 審理時又辯稱：那女孩子我不認識她，連看都沒有看過，也不知道她為何會有我 的電話，她打電話來一直罵我，說話激我到現場，我去只是要去看看而已，並沒 有要賣她毒品等語（見本院上訴卷第六○頁及本院九十三年四月十九日準備程序 筆錄），前後對於其向綽號「大桶」之人購買毒品海洛因之用途？為何會到聖恩 醫院前之現場？證人邱茉莉是否即其所謂阿德之太太等細節，供述不一，且互相
矛盾，所辯已足令人啟疑。又據其於前揭警訊及偵查中所供：當日我從高樹鄉一 家綽號「大筒仔」（即大桶）經常出入之洗車場出來後，便接獲一名自稱是「阿 德」太太之女子來電，我即與丙○○一同前往聖恩內科醫院等情，及被告丙○○ 於警訊及偵查中供稱：是乙○○叫我載他去的，他說有人在那裡等他，但未說何 人，我們到場時，有一女子在那裡等，他們二人有說話，在我身上查扣之海洛因 是乙○○在洗車場交給我的等語（見警㈠卷第一頁反面、九十一年度偵字第五六 六七號卷第五頁），顯見被告二人當時確係接獲電話後始前去赴約，且由被告乙 ○○到場後，立刻與在場等待之證人邱茉莉交談，足認打電話與被告乙○○約定 之人確為證人邱茉莉無訛，是被告乙○○事後無理由翻異前供，辯稱不認識邱茉 莉，係在回家路上，無故被警方攔下云云，委不足採。被告乙○○雖又辯稱：「 那女子打電話一直罵我，我只是要去看看而已」云云，惟茍被告乙○○未與證人 邱茉莉約定交易，被告乙○○又豈會無緣無故赴約？證人邱茉莉如僅無端謾罵被 告乙○○，被告乙○○又何以會攜帶海洛因前往交易？此顯與常情有違。另被告 丙○○雖亦否認犯行，惟由被告乙○○將其中三包毒品寄放在丙○○身上，且被 告乙○○於原審審理中亦供稱，已告知丙○○所寄放之物為海洛因等語（見原審 卷第二七頁），被告丙○○於本院前審更供稱：我與乙○○一起向綽號「大桶」 之人買毒品要回家時，有人打電話給乙○○，乙○○叫我在醫院那邊等一下等語 （見本院上訴卷第七六頁），核與被告乙○○於本院前審所供相同（見本院上訴 卷第八四頁），又被告丙○○有多次施用毒品前科，其對毒品外觀自有相當之認 識，不可能不知被告乙○○所寄放之物品為毒品。被告丙○○既陪同被告乙○○ 前往購入海洛因，又受寄攜帶部分海洛因，且開車搭載同樣攜帶海洛因之乙○○ 前去赴約，其辯稱不知情云云，顯難令人置信。何況被告乙○○與證人邱茉莉聯絡買賣毒品事宜時，被告丙○○亦同在車上，此經其於本院供陳甚明，並陳稱： 「我有看到（乙○○與邱茉莉聯絡電話），但不知內容，聲音很大，很像在吵架 ，所以叫我開車載他到現場。」等語（見本院九十三年四月十九日準備程序筆錄 ），被告乙○○於本院亦供稱：「秋茉莉打電話給我二通。」、「（問：邱茉莉 打二通電話給你，丙○○是否均在車上？）是的。」等語（見本院九十三年五月 五日審判筆錄），證人邱茉莉於原審亦證稱：「（問：當時在電話中如何跟乙○ ○說的？）我說我要拿東西。」等語（見原審卷第一七五頁），參酌一般交易毒 品不可能言明購買海洛因，以被告等購買施用毒品之經驗及綜合上情，益證被告 丙○○推稱毫不知情云云，顯係飾卸之詞。證人邱茉莉因不認識被告丙○○，故 其於警訊證述不知被告丙○○有無參與販賣海洛因云云，自不足為被告丙○○有 利之認定。另被告二人之辯護人雖指稱證人邱茉莉證詞前後不符，應不足為憑云 云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均 為不可採信（最高法院八十二年度台上字第一九九六號判決意旨參照）。證人邱 茉莉事後指證有關「小真」等情或與常情相違（本院亦認「小真」應為邱茉莉所 杜撰，蓋如被告乙○○僅認識「小真」，不認識邱茉莉，以販賣第一級毒品之法 定刑度最輕本刑為無期徒刑觀之，販賣毒品者為防止查緝，無不慎選交易對象， 絕不可能輕易將毒品賣予一來路不明之人），然從被告乙○○未曾與邱茉莉有過
任何交易，即輕易答應將毒品販賣予邱茉莉之情以觀，證人邱茉莉指證被告乙○ ○先前曾向其透露販毒之意部分，應無不實之處，足堪採信。參以證人邱茉莉於 本院證述時，對於「以前是否見過乙○○？」、「妳現在的說法為何與警訊不同 ？」、「妳是為了幫助小真，所以才打電話給乙○○？」、「妳是否有向警方檢 舉本件乙○○販賣毒品的事？」等問題，均表示「記不得」、「想不起來」、「 我不想回答」等語迴避，又一再陳述：「案發之後有人打電話要我替乙○○翻供 。」、「有人打電話給我叫我出庭要翻供，給我很大壓力」、「請求不要再傳我 」等語（見本院九十三年五月五日審判筆錄），足見其於審判中之陳述，顯承受 極大壓力，自不因其證詞有部分瑕疵而全部不予採信。被告乙○○本次販毒既係 基於其本意，且又已著手販賣毒品，其行為顯已構成犯罪。至於辯護人雖又指稱 查獲本案之員警間證詞互不一致云云。惟在查緝過程方面，除員警陳毅民證述： 未看到被告乙○○與證人邱茉莉間有任何動作等語外，其他在場員警均已到庭明 確證稱有看到被告乙○○及證人邱茉莉手中各握有東西，並有交易之動作等語， 且員警亦當場在被告二人身上查獲毒品海洛因，此已足以證明被告乙○○有販賣 毒品之行為，因此員警間就乙○○手中握有之毒品究竟有無以衛生紙包裝之證詞 ，或有不一，然均無礙被告等犯行之成立。
㈤被告辯護人雖又辯稱海洛因市價甚貴，證人邱茉莉所持有之二千元無法購得被告 乙○○之海洛因云云。惟據被告乙○○於本院前審審理中自承扣押之物是以一台 兩八萬元買來（見本院上訴卷第八四頁），折合一公克之成本為二千一百三十三 元，而被告乙○○身上被查獲之海洛因經本院前審勘驗結果，除其中一包毛重為 一．一公克外（依調查局鑑定通知書，此包應非毒品，見原審卷第五四頁），其 餘均為毛重○．八公克以下，以毛重計算結果，其成本均在一公克一千七百零六 元以下，則被告以一包二千元交易，顯有極高之利潤可得，更足證其有營利之意 圖，其此部份所辯亦無足採。
㈥綜上所述，本案事證已明，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。三、按販賣毒品罪，所稱販賣，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的 ，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院九十三年度台上字 第一一六九號判決可資參照。本件被告乙○○前於不詳時日曾向證人邱茉莉透露 販毒之意，已如前述，雖因證人邱茉莉嗣於審判中翻異陳述，無法確知被告乙○ ○前向邱茉莉兜售毒品之時間，但本件係證人邱茉莉為配合警方將被告乙○○繩 之以法，而於九十一年十月十七日上午某時許，撥打被告乙○○所使用之000 0000000號行動電話，表示要購買第一級毒品海洛因，被告乙○○即與證 人邱茉莉約定交易之時間甲點後，與被告丙○○先至高雄縣高樹鄉某洗車場內， 以八萬元之價格向綽號「大桶」者，購入第一級毒品海洛因九包（合計驗後淨重 共八三．五六公克，含包裝毛重共四三．七公克），再要求被告丙○○開車搭載 其前往交易，此觀證人邱茉莉及員警謝昊恩於原審證述甚明（見原審卷第八○、 一八四頁），另被告乙○○亦供承於當日近中午時分向綽號「大桶」者購買八萬 元之毒品海洛因無訛，且被告丙○○、乙○○於本院前審亦供述有一起向綽號「 大桶」者購入上開海洛因等語明確。雖被告二人嗣於本院又否認有一起前往購買 海洛因，一致辯稱：僅被告乙○○一人前往購毒云云。惟參酌屏東縣警察局刑警
隊受理證人邱茉莉檢舉之各類案件紀錄表報案內容載以：檢舉人邱茉莉於九十一 年十月十七日上午十時四十五分．．．報案，稱綽號「春木」乙○○男子，平日 不務正業，經常在屏東縣里港鄉、高樹鄉等甲販賣海洛因毒品不法牟利，且嫌犯 乙○○已與邱茉莉聯絡交易甲點，但黃嫌生性狡猾，經常變換交易甲點，基於時 限急迫，邱女願作證人，主動配合警方前往查緝等語（見外放證物袋），足見證 人邱茉莉於當日上午十時四十五分報案時，已和被告乙○○聯絡交易毒品海洛因 ，嗣被告乙○○於同日近中午時分旋即前往上開洗車場購入海洛因，而被告丙○ ○亦自承被告乙○○與邱茉莉電話聯絡時，伊同在車上，核與被告乙○○之供述 相同，自堪認彼等於本院前審所供一起向綽號「大桶」者購入前開海洛因等情， 應屬非虛。被告乙○○於購入八萬元分裝成九包之海洛因後，並要求被告丙○○ 開車搭載其前往約定甲點交易，足見被告乙○○於購入上開海洛因時，顯係意圖 販賣營利而販入，雖實際上證人邱茉莉無購買海洛因之真意，被告乙○○所為販 毒行為，因遭埋伏之警察當場逮獲而未能真正完成買賣毒品之行為，並不影響其 基於意圖營利而販入海洛因之行為，仍應認為成立販賣第一級毒品既遂罪，是核 被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪。公訴人漏未斟酌此 點，認被告乙○○係犯同條例第四條第六項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，顯有未 洽，應予指明。又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者， 均為共同正犯。大法官會議解釋第一○九號解釋可資參照。本案查獲之毒品，被 告乙○○已自承均為其向「大桶」所購，顯然被告丙○○對上開毒品並無支配權 ，雖其陪同被告乙○○一起向「大桶」購買海洛因，但並無積極證據證明其對上 開毒品亦有支配權，因此欲藉販賣毒品以營利之意圖，應僅存於被告乙○○一人 ，且本案交易過程，負責聯絡及交付毒品者均為被告乙○○，被告丙○○僅為助 益被告乙○○之販毒行為，而與被告乙○○前往購毒及載至交易現場，是被告丙 ○○既無營利之意，所為又屬販毒構成要件以外之行為，揆諸前揭大法官解釋意 旨，其係基於幫助被告乙○○販毒之意所為，故被告丙○○所為應係犯毒品危害 防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之幫助犯。公訴人認被告丙○○為販賣 第一級毒品未遂之共同正犯，亦有未洽。又被告乙○○販賣第一級毒品前及被告 丙○○幫助販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為其後販賣、幫助 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○幫助他人犯罪，應依 刑法第三十條第二項規定減輕其刑。復查被告乙○○意圖營利而販入之毒品海洛 因僅有一次，數量不多，且未實際賣出，被告丙○○幫助其販賣之情節更輕，若 科以法定最低刑度，猶嫌過重，其等犯罪情狀均有可憫恕之處，爰併依刑法第五 十九條規定減輕其刑，被告丙○○並依法遞減其刑。另毒品危害防制條例於九十 二年七月九日修正公布，已於九十三年一月九日施行，但關於被告等所犯之該條 例第四條第一項販賣第一級毒品之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之 問題，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟㈠證人邱茉莉於當日上午十時四十五分報案時 ，已和被告乙○○聯絡交易毒品海洛因，顯見被告乙○○原已有販賣毒品營利之 意圖，嗣被告乙○○與丙○○旋即前往上開洗車場購入海洛因，且價格達八萬元
分裝成九包之數量，並要求被告丙○○開車搭載其前往約定甲點交易，於當日下 午一時三十分許被查獲，依上開前後情節以觀，足見被告乙○○於購入上開海洛 因時，顯係意圖販賣營利而販入，雖實際上證人邱茉莉無購買海洛因之真意，被 告乙○○所為販毒行為，因遭埋伏之警察當場逮獲而未能真正完成買賣毒品之行 為，並不影響其基於意圖營利而販入海洛因之行為，仍應認為成立販賣第一級毒 品既遂罪，被告丙○○則應成立幫助販賣第一級毒品既遂罪，已如前述，原判決 僅以被告乙○○所為未能真正完成買賣毒品之行為，而認被告乙○○應成立販賣 第一級毒品未遂罪，被告丙○○應成立幫助販賣第一級毒品未遂罪，即有未洽。 ㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫 助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該 責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知 （最高法院九十一年度台上字第五五八三號判決參照）。原判決既認定被告丙○ ○為幫助犯，且本案查獲之毒品海洛因、夾鏈袋空袋等物，均為被告乙○○所有 ，已據被告乙○○自承在卷，並為原判決所是認，則原判決仍就上揭物品於被告 丙○○項下併諭知宣告沒收，亦有未合。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪 ，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原 判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○倘此次順利將毒品販出，將嚴重戕害國人健康 ，被告丙○○明知於此，仍予以助力，惡性不輕等一切情狀，分別量處如主文第 二項所示之刑，並依被告乙○○犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫 奪公權如主文第二項所示。另按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質 ，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正 時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高 法院八十七年度台上字第二五九七號判決及八十八年度第一次刑事庭會議決議㈡ 參照）。查九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項增列 查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予 沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正。故本件扣案之三包第一級毒品海 洛因（驗後淨重共三六．四九公克，含包裝重共三八．九四公克）及六包第一級 毒品海洛因（驗後淨重共二．○七公克，含包裝重共四．七六公克），因包裝袋 與毒品不能分離，均應依新修正毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 沒收銷燬之，至因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。又扣案之分裝夾鍊袋空 袋七小包，均為被告乙○○所有供販毒之用，應依同條例第十九條第一項，宣告 沒收。另扣案之白色粉末一包（驗後淨重○．七七公克，含包裝重共一．二一公 克），經法務部調查局檢驗後未發現含法定毒品成份，及扣案之安非他命吸食器 玻璃球一個、吸管一支，與本案無關，均不為沒收之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、新修正第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十條第二項、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。