臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一九五四號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 董明甲
林慶雲
陳裕文
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張名賢
吳敏蕙
上 訴 人
即 被 告 乙 ○
選任辯護人 蔡晉祐
蔡祥銘
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 董明甲
林慶雲
陳裕文
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴
字第三四五七號中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣
高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一九二五六號、九十二年度偵字第一一０七一
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、乙○、戊○○部分均撤銷。丁○○、丙○○、乙○、戊○○共同連續在公有山坡地內，自開發，丁○○處有期徒刑壹年，緩刑肆年；丙○○、乙○、戊○○各處有期徒刑柒月，均緩刑叁年。 事 實
一、丁○○、丙○○、乙○、戊○○均明知高雄縣岡山鎮○○段九六－四及九六－六 兩筆土地，係屬財政部國有財產局所有之公有土地，且經臺灣省政府於民國（下 同）六十九年二月六日以府農山字第一二０一一六六號公告列為山坡地保育區， 不得擅自墾殖、開發，乃其等竟於八十二年間共同合資，推由丁○○出面，經由 佘石村仲介，向其弟媳佘陳靖購買佔耕之上開兩筆山坡地使用權，旋即共同基於 開發整地之犯意聯絡，並基於概括之犯意，由丁○○一人負責開發整地，再依四 人投資金額之多少分配土地，其中：㈠丁○○將其所分配之土地分割成一百餘坪 至二百餘坪不等面積用地，以每坪約新台幣（下同）三千元至五千元不等價格， 自八十四年三月起，陸續售予呂賜猛、賴榮彪、余榮昌、蘇蔡美華、劉天寶、林 蔡明娟等六人，興建房舍八棟，供作休閒渡假之用，迄八十七年七月止，丁○○ 先後售地獲利總計達四百六十三萬二千元（如附表㈠所示）。㈡乙○將其獲配之 二百廿六坪土地權利，於九十年三月間，以二百四十八萬六千元代價讓渡予蔣榮
峰（如附表㈡所示）。㈢戊○○將其獲配之二百七十坪土地權利，於八十九年三 月間，以二百十六萬元代價讓渡予郭金風（如附表㈢所示）。㈣丙○○則在九十 一年四月間，將其獲配之二百坪土地權利，以一百零八萬元售予陳義龍（如附表 ㈣所示）。經法務部調查局高雄縣調查站於九十一年三月間，會同岡山鎮公所、 岡山地政事務所等單位人員現場勘查、測量製圖，確認丁○○等人在岡山鎮○○ 段九六之四及九六之六兩筆地號國有山坡地違法開發面積達八千零五十五平方公 尺。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（以下簡稱調查站）移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開事實，業經上訴人即被告丁○○、丙○○、乙○等三人於調查站訊問時供承 不諱，據被告丁○○在調查站訊問時自承：「約於八十二年間，我與戊○○、乙 ○、丙○○合資向佘石村親戚讓渡前述國有土地，當初係我前往開挖整地，開發 成本約費一、二十萬元」、「貴站所提示地政單位繪製之岡山鎮○○段九六之四 、九六之六地號土地濫墾成果圖，確實是我開發整地範圍」等語（見調查卷㈠第 二十三頁），被告乙○於調查站調查時亦坦認：「約四年前，丁○○透過佘石村 介紹，承買佘石村小嬸之岡山鎮○○段九六之四之地上物，之後找我投資，我投 資二十餘萬元，丁○○先進行第一階段的整地開墾，分給我岡山鎮○○段九六之 四號其中的二二六坪，作為我投資對等分配之土地。約八十九年中我自行進行開 墾上開岡山鎮○○段九六之四號中之二二六坪土地」、「我不知道『山坡地保育 利用條例』內規定未經許可不得開發使用山坡地，所以才在未經許可下開挖整地 闢為建築用途」、「蔣榮峰開二百三十八萬元之支票給我，我兌現後，大部分的 錢用來支付開發成本及工錢：：：」等語（見調查卷㈠第三一、三二頁）。被告 丙○○於調查站調查時亦自承：「我是經燕巢鄉好友丁○○遊說拉攏，召集戊○ ○等共四人出資購買岡山鎮○○段九六之四國有山坡地，總面積（包含道路）約 八千多坪左右，我個人花費一百萬元，約分配到二百多坪山坡地，：：整個土地 整地及開發都是丁○○在處理」等語（見調查卷㈠第三六、三七頁）；其等嗣於 檢察官偵查時亦均供稱：在調查站所供係屬實在，願意認罪等語（見偵字第一九 二五六號卷第十七、十八頁），被告戊○○因人在國外，於調查站調查及檢察官 偵查時均未到庭，但其於原審審理時亦供承：「是丁○○介紹我去（買地）的， 他說可以在那邊蓋小木屋，地都是丁○○去整的，：：：丁○○整地約一、二年 ，整完地才把地交給我，隔了一年，我就把地讓給郭金風」等語（見原審卷第一 七六頁），核與證人佘石村所供介紹被告丁○○向其弟媳佘陳靖購買上開土地之 情節相符，並經證人即自被告等人受讓土地之呂賜猛於調查站調查時證稱：「當 時係由丁○○完成整地後才賣給我」；賴榮彪證稱；「丁○○在將上開土地讓渡 給我之前，業已完成開發、整地，我只是加強水土保持，並未濫墾、濫建」；余 榮昌證稱：「該土地原始所有人為丁○○，我是在八十五年向呂榮富購買第二手 ，我購該地時，已由出售人完成整地工作」；蘇蔡美華證稱：「：：：八十四年 六月間我向丁○○購買時，土地已完成整地：：：」；劉天寶證稱：「大約八十 六年間，我丈人邱金樹（已殁）看中已完整地位於小岡上之土地，而向燕巢鄉民
丁○○購買，該土地係由丁○○先行整地後出售」；林蔡明娟證稱：「上開土地 係由我先生林殿柚向丁○○購買，我先生購買該土地時，已由丁○○完成整地」 ；蔣榮峰證稱：「當時我購買土地時，乙○先行整地後再出售，我並未濫墾：： 」；郭金風證稱：「：：土地是我向戊○○以每坪八千元購得」各等語屬實（見 調查卷㈠第一八二、一八五、一九七、二０二、二一四、二一六頁），復有高雄 縣岡山鎮公所製作之「岡山鎮小崗山違建查報房屋位置略圖、違建查報單字號及 照片」乙份、讓渡書九份、財政部國有財產局台灣南區辦事處函三紙、「高雄縣 岡山鎮○○段三二○三等地號土地使用情形會勘紀錄」、「丁○○違法開發建售 高雄縣岡山鎮○○段九六之四等地號國有山坡地統計表」及高雄縣岡山地政事務 所九十三年四月一日岡所二字第０九三０００三六九八號函附岡山鎮○○段九六 之四、九六之六地號地籍圖影本乙份、同所九十三年四月五日岡所四字第０九三 ０００三八二０號函附岡山鎮○○段於六十五年間辦理非都市土地使用編定為山 坡地保育區編定圖一張附卷可稽；被告等上開自白核與事實相符，自堪信為真實 。被告等於本院審理時雖翻稱前揭土地使用權係由丁○○單獨出資購買，丙○○ 、乙○、戊○○等人並非合夥，係經過一段時間後，始向丁○○承讓一部分土地 云云。然查被告等彼此係好朋友關係，業據渠等供明在卷，被告丁○○找其他被 告合夥由其出面購買上開土地使用權，自有可能，如被告乙○、丙○○、戊○○ 等人並非與被告丁○○合夥，則渠三人之情形與證人呂賜猛、賴榮彪、余榮昌、 蘇蔡美華、劉天寶、林蔡明娟等其他向丁○○承讓土地使用權之人相同，何以被 告丁○○獨獨供稱係與丙○○、乙○、戊○○等人合夥，而不及於其他等人；而 被告丙○○、乙○於調查站調查時亦承認係合資購買，是被告等上開在本院之辯 解，要係諉責廻護之詞，不足採信。被告等雖又翻異前詞，否認進行上開土地開 發，辯稱均係依原狀將土地使用權讓渡予他人等語；被告丁○○且辯稱：該山坡 地原係嘉新水泥公司向政府承租之採礦區，該公司為採取土石，原即有舖設道路 ，以利人車通行，嗣該公司採完土石遷移後，即被人佔用種植果樹，岡山鎮公所 亦有應登山客之請修築道路，伊購買時該等土地即屬平整，伊並未整地，只有將 被雨水沖刷土石掉落之擋土牆予以填補修整等語。本院履勘現場，因大部分之承 讓人已在土地上搭建房屋或設置貨櫃屋，並舖草種樹，無從由表面看出被告等有 無於購買土地使用權後進行開發整地，但查被告等人出售予呂賜猛等人之土地， 均係無法辦理過戶之國有山坡地，此有土地登記簿謄本在卷可按。另販賣之價格 ，每坪平均約在四、五千元至一萬元上下不等，並非低廉，此亦有讓渡契書附卷 可參。衡情，被告於出售土地前若未整地完成可供建築使用，買受人斷不至於花 費數十萬至數百萬元之價錢，購買既無權狀又無法使用之土地。參諸被告等之前 開自白及證人呂賜猛等人在調查站之證詞，應可認被告等確有開發整地無訛，所 辯不足採信。證人呂賜猛、蔣榮峰、賴榮彪、余榮昌、蘇蔡美華、劉天寶、林蔡 明娟、郭金風等人於本院審理時雖證稱買地時，土地即已平平的，有種果樹等語 ，但渠等既未目睹被告丁○○向佘陳靖購買土地使用權時之土地原貌，當不知被 告丁○○等人有無整地開發，是證人呂賜猛等人在本院之證詞並不能為被告等有 利之證明，至被告丁○○於原審固又辯稱：伊僅係將上開土地附近馬路加以修護 並加築擋土牆，並未造成任何危害，所為與山坡地保育利用條例第十條所稱之墾
殖、開發應不相當云云。惟被告若未於上開土地從事整地開發，並進而將開發後 之土地販賣予他人，何須大費周章進行附近道路及擋土牆之修建，被告丁○○此 舉更足以證明其確有從事上開土地之開發。況山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之罪，以違法在山坡地墾殖及開發經營，有此行為即該當該條項之罪，與同 條第二項如因而釀成災害須加重其刑之構成要件有異，亦與水土保持法第二十二 條第一項之違法墾殖，須達致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施之要件 有別。從而，被告一旦有違法開發經營山坡地之行為，不論是否因而致生水土流 失或釀成災害，均構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告丁○○ 此部分之辯解，亦不足採憑。綜上所述，被告等罪證已甚明確，渠等犯行均堪認 定。
二、核被告等所為，係犯違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。按共同甲 犯，係共同實施犯罪之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要 件之行為為要件，被告等四人既係共同投資進行山坡地之開發，雖推由被告丁○ ○一人處理開發事宜，其他三人仍應負共犯責任，是被告等四人均應依刑法第二 十八條論以共同甲犯；又被告等於購入山坡地使用權後，自八十四年起至九十一 年間，陸續將土地整理分割讓渡予他人，渠等先後多次犯行，顯係基於概括之犯 意，應依刑法第五十六條論以連續犯。又被告等於購入山坡地使用權後，山坡地 保育利用條例第三十四條第一項之規定，雖於八十七年一月七日經總統修甲公布 施行，惟被告等之行為延續跨越至修甲後之九十一年，自應依修甲後之法律處斷 ，並無新舊法比較適用之問題。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查系爭土地並非位處「要塞保壘地帶法」所公 告之要塞管制區域範圍，此經國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室於九十三年 四月二日以猛獅字第０九三００００九四一號函覆本院明確，有該函附卷足憑， 則系爭土地並無要塞保壘地帶法之適用，已甚明灼，即檢察官亦未起訴被告等涉 犯該法，乃原判決竟認被告等除犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪外 ，並犯要塞保壘地帶法第十二條之罪，二罪有想像競合之關係，應從一重處斷， 自有未洽。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無 可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告等除丙○○曾因違犯集會遊行 法被判處拘役四十日外，其餘被告丁○○、乙○、戊○○均係初犯，素行良好， 渠等為謀取利益，一時失省，而觸犯刑章，案發後，各該區塊土地使用人，已與 國有財產局台灣南區辦事處簽訂租約，並書立同意書或切結書，表示政府如欲收 回原狀時，願無條件除去地上物，回復原狀，有該國有財產局台灣南區辦事處函 、同意書、切結書影本等多張附卷足憑，被告丁○○係主謀，出資最多，犯罪情 節較其他三被告為重等情狀，爰予科處被告丁○○有期徒刑壹年，被告丙○○、 乙○、戊○○均有期徒刑柒月。又被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此 偵審程序，及戊○○在國外經商，因本案曾被禁止出境近二年之教訓，當知警惕 ，應無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告丁○○緩刑肆年 ，丙○○、乙○、戊○○均緩刑叁年，用啟自新。四、原審同案被告施峰吟部分，業經判決確定，故不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
附表㈠：被告丁○○違法開發並出售高雄縣岡山鎮○○段國有土地統計表┌────┬─────┬────┬─────┬─────────────┐
│ 買受人 │ 時 間 │地 號 │ 面積(坪) │價金(新台幣元) │
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│呂賜猛 │84.3.22 │96-4 │183.9 │一百萬 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│賴榮彪 │84.3.22 │96-4 │105.6 │一百萬 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│余榮昌 │84.4.10 │96-4 │116.5 │九十三萬二千 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│蘇蔡美華│84.6.26 │96-4 │288 │八十萬 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│劉天寶 │86 │96-4 │100 │四十萬 │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│林蔡明娟│87.7.7 │96-4 │160 │五十萬 │
├────┴─────┴────┼─────┼─────────────┤
│ 合 計 │954 │四百六十三萬二千 │
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附表㈡：被告乙○違法開發並出售高雄縣岡山鎮○○段國有土地統計表┌────┬─────┬────┬─────┬─────────────┐
│ 買受人 │ 時 間 │地 號 │ 面積(坪) │價金(新台幣元) │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│蔣榮峰 │90.3 │96-4 │226 │二百四十八萬六千 │
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附表㈢：被告戊○○違法開發並出售高雄縣岡山鎮○○段國有土地統計表┌────┬─────┬────┬─────┬─────────────┐
│ 買受人 │ 時 間 │地 號 │ 面積(坪) │價金(新台幣元) │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│郭金風 │89.3 │96-4 │270 │二百六十萬 │
└────┴─────┴────┴─────┴─────────────┘
附表㈣：被告丙○○違法開發並出售高雄縣岡山鎮○○段國有土地統計表┌────┬─────┬────┬─────┬─────────────┐
│ 買受人 │ 時 間 │地 號 │ 面積(坪) │價金(新台幣元) │
├────┼─────┼────┼─────┼─────────────┤
│陳義龍 │91.4 │96-4 │200 │一百零八萬 │
└────┴─────┴────┴─────┴─────────────┘
Ｑ