臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上更（一）字第一二號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 曾泰源律師
右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺東地方法院九十一年度訴
字第一七○號中華民國九十二年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方
法院檢察署九十一年度偵字第一四一九號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發
回更審，本院更為判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：甲○○係民國（下同）九十一年臺東縣卑南鄉第二選區鄉民 代表候選人吳信義（起訴書誤載為吳明義）之弟，意圖使另一候選人丁○○不當 選，竟於九十一年六月七日下午九時許，至臺東縣卑南鄉○○路二○六號丙○○ 之住處，以言語向丙○○傳播：「丁○○不要選了」之不實事項，足以生損害於 丁○○，因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段 分別定有明文。又按公職人員選舉罷免法第九十二條之妨害選舉罪之成立，必係 行為人意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法， 散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，始足當之。而其所謂「 散布」或「傳播」，必也以其散布謠言或傳播不實之事之行為，使不特定人或多 數人得以知悉其內容之共聞、共見之情況，始克相當（最高法院九十三年度台上 字第三六四號判決參照）。本件公訴人認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第 九十二條犯行，無非係以被告於右揭時地，向證人丙○○表示上開不實之事項為 其論據。是本件首應審究者為被告究有無向證人丙○○表示上開不實之事項；次 者，如被告確曾向證人丙○○為前開表示，其行為是否觸犯公職人員選舉罷免法 第九十二條之規定。
三、訊之被告甲○○固不否認其兄長吳信義有參選九十一年臺東縣卑南鄉鄉民代表第 二選區選舉，且其有於右揭時間，前去上開丙○○住處之事實；惟矢口否認有向 丙○○傳播：「丁○○已經不要選了」等語，並辯稱：伊經過丙○○家，丙○○ 對伊說吳信義一定會當選，伊只是和丙○○說，二位好朋友票會重疊，說不定會 落選，所以請求丙○○支持吳信義云云。惟查：（一）本件被告之兄長吳信義與案外人丁○○、陳木容同係九十一年臺東縣卑南鄉第 二選區鄉民代表之候選人，此有臺東縣選舉委員於九十一年十月二十九日函所 附臺灣省臺東縣選舉委員會公告一紙在卷足憑（見原審卷第二十二頁至第二十 五頁）。而被告有於九十一年六月七日下午九時許，至臺東縣卑南鄉○○路二 ○六號丙○○之住處並經營明峰照相館處所，以言語告知丙○○：「丁○○不 要選了」等語之事實，經證人丙○○分別於警訊、偵查、原審、及本院前審先 後證稱：「甲○○告訴我：丁○○已經不要運動了，丁○○要將選票移撥給陳
木容」（見警卷第五頁背面）、「他（即被告）說丁○○不要選了，叫我把票 投給吳信義」（見偵卷第七頁）、「（問：他有沒有告訴你說丁○○已經不選 了？）沒有，但是我聽他講的話感覺上是丁○○不選了」（見原審卷第三十一 頁）、「他（即被告）本人跟我說丁○○的票已經撥給住在初鹿牧場的另一位 候選人陳木容，我是感覺上直接覺得丁○○不選了」（見本院前審卷第三十五 頁、第三十六頁）。該證人前後之陳述雖稍有出入，惟其嗣後於本院調查時業 已證述明確稱：我仔細再回想，被告當時是對我說：「丁○○他的票已經撥給 陳木容，叫我們全力支持他哥哥」（見本院卷準備程序筆錄）。且觀證人丙○ ○於聽聞被告前開所述後，立即前去案外人丁○○住處查證究有無此事，經案 外人丁○○否認後，二人隨即前往臺東縣警察局臺東分局報案乙節，亦據證人 丙○○到庭結證屬實，並有警詢筆錄一紙在卷足憑。又審之證人丙○○與案外 人丁○○雖係鄰居、好友關係，惟並非案外人丁○○之助選員，此據證人丙○ ○供述在卷；且參酌被告於選前尚前往證人丙○○上開住處尋求其支持吳信義 乙節觀之，如被告已知證人丙○○係案外人丁○○之助選員，則豈有再向證人 尋求支持之理？足證證人丙○○確非丁○○之助選員，而被告、吳信義與丙○ ○係朋友關係，先前亦無任何糾紛，此分據證人丙○○、被告陳明在卷。則證 人丙○○既非案外人丁○○之助選員，且與被告及吳信義亦無何過節或糾紛， 是其當無虛構加以誣指之可能，故證人丙○○於本院調查時前揭指述，堪信屬 實。
（二）綜觀上情，堪認被告確曾向證人丙○○表示前揭不實之事項無訛。被告辯稱伊 未曾向證人丙○○表示前揭不實事項等語，尚難採信。四、被告確曾以言語向證人丙○○表示：「丁○○不要選了」等語之事實，已如前述 ；須再審究者即為，被告前揭行為是否觸犯公職人員選舉罷免法第九十二條規定 。經查：
（一）證人丙○○於偵查中證稱：當時家裡只有我在場，他（指被告）只對我說（見 偵卷第七頁）；又在本院調查時證稱：被告表達只是要讓我知道，並沒有很大 聲；他就是用一般談話的聲音，就是跟我一個人對話；被告並沒有告訴我說， 要我再去告訴別人等語（見本院卷準備程序筆錄）。核與證人乙○○於本院證 稱：我出來看到他（即證人丙○○）和甲○○在聊天，但是我並沒有聽到他們 在說什麼等語（見本院卷準備程序筆錄）相符。是被告當時係以一般談話音量 ，僅向證人丙○○一人為前開言語之事實，堪可認定。（二）另證人丙○○於原審曾證稱被告有帶一群人來伊家拜票（見原審卷第三十一頁 ）；及在本院前審證稱被告那時帶了約十幾個人來拜票等語（見原審卷第三十 五頁）。經本院實施交互詰問後，其證稱：被告到我家時有帶十幾個人去，他 帶去的人都是他的親戚，有被告的弟弟、被告的姪子，我不知道他們真正的名 字，應該都是支持被告的哥哥；被告表達只是要讓我知道，並沒有很大聲等語 （見本院卷準備程序筆錄）。足認與被告同往證人丙○○住處之人，均為被告 之親戚，且均係支持被告兄長吳信義之人，被告自無對其等傳播或散佈不實言 語之必要及可能。
（三）又證人丙○○住處雖亦為營業處所，惟於被告及同行之人到場時，僅證人丙○
○一外人在場；且被告當時係以一般談話音量，僅向證人丙○○一人為前開表 示之事實，均已如前述。堪認被告並非大聲宣揚，亦無使用廣播等器材，使行 經該處之人或鄰居均得以知悉所述內容為何。是縱認該處係屬公眾得出入之場 所，惟綜合考量當時現場具體情況，被告向證人丙○○一人表示前開不實之事 項時，自非屬向多數人或不特定人為之甚明。故尚難認被告之行為，與公職人 員選舉罷免法第九十二條之「散布」或「傳播」，係指行為人散布謠言或傳播 不實事項之行為，使不特定人或多數人，得以知悉內容之共聞、共見要件相符 。
（四）至證人彭武泉於原審調查時證稱：「我那天到黃清山家裡，黃清山告訴我說丁 ○○好像不選了，黃清山沒有告訴我是誰說的」、「（問：除了黃清山外，冰 有無聽到其他人說丁○○不選了？）答：沒有」等語；及證人黃清山證稱「（ 問：有沒有跟彭武泉講過丁○○不選了？）答：忘記了，我不確定我有沒有說 過」、「（問：為何彭武泉說是你告黃他說外面有風聲說丁○○不選了？）答 ：我忘記是不是有這樣講過，當時我們在喝酒」等語（以上見原審卷第五十八 頁至第六十四頁）。上開證詞均未能證明被告有何犯行，是證人彭武泉、黃清 山之證詞，均不足以證明被告另有向渠等或不特定之人，散布或傳播案外人丁 ○○不參選之不實事項，附此敘明。
五、綜上所述，被告雖有於九十一年六月七日下午九時許，至臺東縣卑南鄉○○路二 ○六號丙○○之住處，以言語向丙○○表示：「丁○○不要選了」等不實事項之 行為；惟其僅向丙○○一人表示前揭不實之內容，尚與公職人員選舉罷免法第九 十二條所規定之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據，足 認被告確涉有公訴人所指之犯行。原審因而為被告無罪之諭知，即無不合。檢察 官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日
審判長法官 吳鴻章
法官 張健河
法官 林德盛
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。 書記官 劉夢蕾
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日