臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重上字第一二號 Ｊ
上 訴 人 台南區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 翁 瑞 昌 律師
複 代理人 翁 國 彥 律師
訴訟代理人 陳 琪 苗 律師
被 上 訴人 甲 ○
訴訟代理人 林 華 生 律師
當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國九十二年十二月八日臺灣臺南
地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第一八二號）提起上訴，本院於九十三年四
月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠被上訴人於九十一年五月間提供其所有如附表編號㈠所示不動產予上訴人銀行 營業部辦理擔保借款，被上訴人並於九十一年六月十日完成抵押權設定契約之 簽訂，並親持身分證正本至上訴人營業部之營業場所辦理授信書類之對保及存 款之開戶手續，嗣後上訴人於九十一年六月十二日各撥貸新台幣（下同）六百 萬及三百萬元等二筆借款存入被上訴人之存款帳戶內，此有抵押權設定契約書 及被上訴人簽署之授信申請書、借據各二紙及身分證影本可證。另被上訴人於 九十一年六月十五日提供所有如附表編號㈡所示之不動產予上訴人民生分行辦 理擔保借款，被上訴人並於九十一年七月十日完成抵押權設定契約之簽訂，並 親持身分證正本至上訴人民生分行之營業場所辦理授信書類之對保及存款之開 戶手續，嗣後上訴人於九十一年六月十二日撥貸七百萬之借款存入被上訴人之 存款帳戶內，此有抵押權設定契約書及被上訴人簽署之授信申請書、借據各乙 紙及身分證影本可證。按辦理不動產之抵押權設定登記時，需提供不動產之所 有權狀，而所有權狀乃表彰權利之重要文件，權利人除有特別之目的外，自會 妥慎保管，豈能任由他人盜用，況依被上訴人所述，其既將所有權狀及印章交 付予其父余家濟保管，其父自當妥為保管，則被上訴人之兄余奇璋未經被上訴 人或其父之同意，如何能取得被上訴人之所有權狀、印章及身分證？再者，若 誠如被上訴人所稱其兄盜用其所有權狀、印章及身分證冒名貸款時，豈會分向 上訴人二個不同之營業單位辦理，增加被揭穿之風險？ ㈡按契約之成立，除法律規定需履行一定方式者外，僅須當事人雙方之意思表示
合致後，即發生效力。當事人之意思表示得由本人或代理人為之，代理人以本 人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。由自己之行為表示以代理權授 與他人者，對於第三人應負授權人之責任，於民法第一百零三條、第一百六十 九條分別定有明文規定。經查，系爭抵押權設定及借貸契約皆有被上訴人簽署 之抵押權設定契約書及借據等可證，因之，縱使系爭抵押權設定契約及借貸契 約成立之時，被上訴人不在國內，亦不得遽而否認前開契約之效力。實務上， 不動產抵押權之設定登記，需具備不動產之所有權狀、印鑑、身分證明文件等 重要書證，依社會經驗法則可知，不動產之所有權狀、印章及身分證等書證， 與持有人之權利息息相關，無特定目的，自無將該筆重要書證任意交付對三人 之理，被上訴人將所有權狀、印鑑及身分證等正本交付第三人持而向上訴人辦 理抵押融資，顯有意定代理或表見代理之意思，被上訴人若認為前開代理權不 存在，書證遭他人偷竊冒用，自當負舉證責任。 ㈢另代理人為代理行為時，未載明為代理之意旨，逕而直接以本人之名義為意思 表示（即隱名代理），非法所禁止，且對保程序與系爭抵押權設定契約及借貸 契約之成立，並無必要之關聯性，縱不為對保或對保有誤，皆不影響契約之效 力，故第三人持被上訴人之身分證及印章正本，逕以被上訴人之名義與上訴人 成立契約，亦不影響該契約之效力。
㈣查，被上訴人甲○○自始全然否認向上訴人所屬之營業部及民生分行辦理抵押 貸款及開立存款帳戶乙事，並指明係第三人余奇璋盜取所有權狀、印鑑、身分 證等書證冒名貸款云云。然由上開二筆存款帳戶自開立以後之往來交易頻繁之 情形觀之，有諸多不符社會經驗法則之疑點，有待釐清。例如： ⒈依社會經驗法則判斷，犯罪行為人若冒名盜開存款帳戶，並取得冒貸貸款後 ，自當將撥貸之款項全部提領，且除非為便利繳納本息而繼續使用該存款帳 戶外，斷不可能繼續使用存款帳戶，以避免增加犯罪行為曝光之機會。且若 余奇璋真的盜取被上訴人之印鑑、身分證、所有權狀時，為預防竊盜行為被 發現，自當於取得冒貸款項後，隨即將印鑑等歸還原位，然由前開存款帳戶 之往來交易明細觀之，該帳戶之往來頻繁，且直至九十二年二月間尚有提款 紀錄，顯見余奇璋持有被上訴人印鑑之時間長達七個月之久，被上訴人之父 母均不知情，顯違一般之社會經驗法則。
⒉被上訴人曾於九十一年六月十三日自營業部第 0000000000000號存款帳戶內 提領一百五十一萬元匯至第三人賴連章於華南銀行金華分行開立之第000000 000000號存款帳戶，有匯款申請書可證，足見被上訴人知悉系爭抵押借款及 存款帳戶確為被上訴人所有，否則若誠如被上訴人所稱係遭余奇璋冒用時， 余奇璋豈會以被上訴人之名義將冒貸所得款項交付第三人？顯不符經驗法則 。
⒊第三人黃玠庸於九十一年七月十八日電匯六十萬元予被上訴人於營業部開立 之活期儲蓄存款第 0000000000000號帳戶內，若被上訴人不知此存款帳戶， 豈會要求第三人將交付之款項匯入該帳戶？
⒋被上訴人於九十一年八月十二日自萬泰銀行赤崁分行將五十九萬四千元匯入 被上訴人於營業部開立之活期儲蓄存款第 0000000000000號存款帳戶內，若
其不知此存款帳戶，豈會將款項匯入。
⒌被上訴人之母余吳仙琴於九十一年八月十九日自大眾銀行西台南分行將三十 三萬五千八百元匯入被上訴人於營業部開立之活期儲蓄存款第000000000000 0號存款帳戶內，若誠如被上訴人之父余家濟先生所稱，均不知此存款帳戶 之存在，豈會將欲交予被上訴人之款項匯入上開帳戶？ ⒍被上訴人於九十一年九月十六日自遠東銀行台南分行將五十萬元匯入被上訴 人於營業部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號存款帳戶內。 ⒎被上訴人於九十一年九月二十五日自富邦銀行台南分行將四十五萬元匯入被 上訴人於營業部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號存款帳戶內。 ⒏被上訴人於九十一年七月四日自世華銀行東台南分行匯入八十二萬元予被上 訴人於營業部開立之活期儲蓄存款第0000000000000號帳戶內。 ⒐被上訴人分別於九十一年七月二十三日、同年八月十二日、八月十九日、九 月二十五日、十二月十一日等分別匯入一百八十萬元、五十萬元、一百萬元 、四十五萬元及四十四萬元等予被上訴人於民生分行開立之第000000000000 0號存款帳戶內。由上開各項疑點觀之，若誠如被上訴人主張不知系爭貸款 案件及存款帳戶之開立，為何要求他人將欲交付之款項存入該存款帳戶，或 以自己之名義將他人冒貸所得款項匯予他人，且將自己之款項自其他金融機 構匯入系爭存款帳戶，均不符合社會上之經驗法則，足見被上訴人有授權他 人使用其名義貸款，並開立存款帳戶之意旨，其後主張遭他人冒名貸款乙事 ，乃為逃避責任，實不足採信。
㈤被上訴人之主張均與事實不符，上訴人均否認並爭執之。本件借貸時簽署之授 信約定書、借據、授信申請書及開立活期存款帳戶開戶文件，如未經被上訴人 同意，而由余奇璋所偽簽，被上訴人並未具體擧證，究竟有無對余奇璋提出告 訴？余奇璋及翁富珍有無被判處罪刑，均未據被上訴人具體說明。 ㈥證人余家濟證稱余奇璋乘其生病住院行竊保險箱內之土地、建物所有權狀、身 分證及竊取藏放在床舖之印鑑。惟申辦貸款是在九十一年六月十二日及同年七 月十一日，當時余家濟早已開刀出院（九十一年一月五日出院），如在化療期 間（至九十一年八月三日止）並未住院，何以能任令余奇璋竊得權狀及印鑑等 物？即令遭竊，亦可於事後發現，豈有可能半年之間均未打開保險箱清點文件 ？迄余家濟於九十二年二月二十二日自美返台，經他人告知有遊艇被質押，始 清點文件而發現？抑有進者，余奇璋尚行竊被上訴人印鑑，用以開設活期存款 帳戶及申辦貸款之用，而該帳號：一六六四五五號帳戶自九十一年六月十日開 戶，使用極為頻繁，多次提領現金，迄九十二年二月六日尚有提款紀錄，余奇 璋自應時常進入余家濟房間行竊印鑑以供提款之用，如竊得印鑑即未送回，八 個月間余家濟為何又未發現？此部分請余家濟舉證證明其住院期間，以明真相 。
㈦被上訴人於九十三年三月二十九日所提民事準備書狀，內附九十二年度重訴字 第二八九號民事判決，經細閱該判決書，發現該案原告余家濟之配偶余吳仙琴 證稱：九十二年二月二十三日上午八、九時余奇璋親自來承認拿父母之財產抵 押借款、變賣（判決書第十頁），惟本件余家濟於九十二年五月二十九日到庭
稱：「九十二年二月二十三日有位無名氏打電話告訴我有一輛遊艇被拿去質押 ，我才打開保險箱，檢查所有文件，發現土地被銀行設定，保險金被盜領，後 來我查出是余奇璋動的手腳：：」（參見一審卷第二十四頁），二人之陳述竟 迴然不同，實有調取上開九十二年度重訴字第二八九號民事卷，以瞭解案情。 ㈧綜上，本件借款應是被上訴人授權余奇璋而為，證人余家濟之證言，均與常理 不符，至少被上訴人應負表見代理之授權人責任。 三、證據：
㈠於原審提出①抵押權設定契約書二份、②授信申請書三份、③借據三份、④對 保備忘錄三份、④被上訴人之身分證影本一份、⑤被上訴人之印鑑卡一份、⑥ 帳號0000000000000之存摺交易明細報表四份、⑦帳號0000000000000之存摺交 易明細報表二份、⑧中小企銀國內匯款申請書一份、⑨中小企銀跨行匯入傳票 五份為證。並聲請調查：⑴被上訴人自九十年五月二十九日是否持有他國籍之 護照入出境台灣，⑵鑑定被上訴人所提出授權書正本之簽名筆跡，是否與授信 書類上之簽名筆跡相符。
㈡於本院提出上訴人銀行營業執照、組織章程節本等影本各一份，並請求被上訴 人提出余家濟告訴余奇璋、翁富珍之文件及案號，並請調閱該案卷、及調閱臺 灣臺南地方法院九十二年度重訴字第二八九號請求塗銷抵押權登記事件民事卷 ；請被上訴人提出證人余家濟九十一年一月五日至同年八月三日化療期間有無 住院之資料，及九十一年十二月赴美、九十二年二月二十二日返台之資料。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
㈠緣如附表所示之不動產係被上訴人所有，有土地及建物登記謄本可證，被上訴 人因於八十七年一月一日移居美國，將系爭土地及建物所有權狀，身分證及印 鑑章等，均交由父親余家濟保管。被上訴人移居美國後，雖曾返台省親，但最 後一次於民國九十年五月二十九日回美國後，迄未曾再回台灣，此有內政部警 政署入出境管理局出具之入出境日期證明書可稽，且已為上訴人所不爭。 ㈡被上訴人之父余家濟於九十年十二月二日赴美探親，因覺身體不適，在美國經 醫師檢查結果，發現罹患大腸癌，遂即回國，於九十年十二月十四日至署立台 南醫院急診住院，同年月十八日做切除手術，，九十一年一月五日出院，轉往 成大醫院做化療與電療，至九十一年八月三日結束療程，在化療及電療期間， 雖未住院，但往返醫院頻繁，且每次在醫院之時間並非短暫，嗣被上訴人之父 母又於九十一年十二月十四日前往美國，至九十二年二月二十二日返國，有行 政院衛生署台南醫院及國立成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書暨被上訴人 父母之護照可證。
㈢被上訴人之胞兄余奇璋因投資股票買賣失敗，負債累累，竟夥同其妻翁富珍， 乘父母進出醫院治療病症及赴美期間，共同竊取置於房內家族（包括被上訴人 ）所有之不動產所有權狀、印章、身分證、銀行定期存單、存款存摺、以及國 寶人壽公司保單等，假冒被上訴人向上訴人辦理抵押借款，將如附表編號㈠所 示之不動產，於九十一年六月十一日設定本金最高限額一千一百五十萬元之抵
押權與上訴人，將如附表編號㈡所示之不動產，於九十一年七月十一日設定本 金最高限額八百七十五萬元之抵押權予上訴人，有上述土地及建物登記謄本在 卷可稽，並經余家濟證明在卷，上訴人對被上訴人在借款當時確實不在國內之 事實，亦不爭執，則系爭抵押權登記非被上訴人所辦理，被上訴人亦未以上開 抵押權為擔保向上訴人借用金錢，堪以認定。上訴人辯稱係被上訴人親持身分 證正本辦理借貸手續云云，自不足採信。訴外人余奇璋除假冒被上訴人向上訴 人辦理抵押如上所示外，尚有如下多項偽造文書詐財之犯行：⑴假冒被上訴人 及父余家濟名義向國寶人壽公司抵押借款；⑵將父余家濟之建物偽造贈與及買 賣，並以之向國泰人壽抵押借款；⑶假冒父余家濟及母余吳仙琴之名義，向訴 外人張美蘭借款；⑷假冒父余家濟名義，向訴外人許長生抵押借款。余奇璋上 開犯行，已由父母余家濟、余吳仙琴及被上訴人提出刑事告訴在案（臺南地方 法院檢察署九十二年度發查字第三六六三號）。民事部分，除本件外，另由父 余家濟就上開⑵部分，提起塗銷登記之訴已獲勝訴判決，亦有原審法院九十二 年度重訴字第二八九號民事判決可稽。余家濟、余吳仙琴、被上訴人與余奇璋 間，均為骨肉手足之情，自無誣陷之理。
㈣按契約，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。查被上訴人於八十七年 一月一日即移居美國，期間雖返台，但最後一次於九十年五月二十九日出境美 國後，迄未再回台灣，而系爭抵押借款及抵押權設定登記，均在九十一年六、 七月間辦理，有上訴人之授信資料及土地、建物登記簿謄本可稽，足證被上訴 人本人於系爭抵押借款及抵押權設定登記期間，並未在台灣，原審比對兩造不 爭之授權書上被上訴人之簽名筆跡（原審卷第一一四、一一五頁）與系爭抵押 借款契約書及印鑑卡中甲○○之簽名筆跡顯然不符，故系爭借款契約應非被上 訴人所親簽，亦即兩造間並無意思之合致，上訴人主張係由被上訴人本人親自 辦理抵押借款云云，顯不可採。
㈤查，一般銀行受理申貸案及開戶，均應由申請人親自簽名辦理，並有徵信對保 等程序，以防冒名借款。本件據證人張鳳娟於原審稱：「（問：你是否在九十 一年六月有與被上訴人共同向上訴人借款？）沒有。當時是我小姑翁富珍說他 們需要借錢，要我幫她保證，我就去西門路的台南區中小企銀那邊簽名，當時 去的人只有我和我小姑翁富珍，她說是幫她作連帶保證人，但沒有說連帶保證 多少金額，銀行的人也沒有告訴我要保證多少債務，只是指示我在簽名處簽名 ，我就照簽，簽完後就回家：：。」「（提示一審卷第三十一、三十四頁，問 ：簽名是否你簽的？）均是我簽名的，我簽名時有看到被上訴人的名字，不是 被上訴人跟我去銀行的，我也不知道為何有被上訴人的名字：：。」、「：： 銀行也沒有問到被上訴人為何沒有來，也沒有提到被上訴人這個人，只是我簽 名時旁邊就有被上訴人的名字。」、「（問：是否認得余奇璋？他長得怎樣？ 是否見過被上訴人？）我認得，他有戴眼鏡，身材中等，有見過被上訴人，但 我與被上訴人不常見面。」、「是翁富珍說他們要借錢的。」（見一審卷第五 十、五十一頁筆錄），證人孫育利於原審證稱：「（問：你在九十一年七月間 是否有擔任被上訴人向台南區中小企銀借款的連帶保證人？）是我小姑翁富珍 跟我說她要借款，就打電話給我，約我到安平路的台南區中小企銀蓋章，翁富
珍和一個代書及代書的先生在銀行那邊等我，我到銀行跟她們會合後，是那個 代書拿我的身分證、印章給銀行承辦人員辦理，最後由我簽名。銀行人員沒有 直接跟我對話，都是代書在辦理的。印章都是代書蓋的，只有簽名是我簽的。 」、「（提示一審卷三九、四二頁，問：簽名是否你簽的？）簽名是我簽的， 我簽名時旁邊就有被上訴人的名字，但是我印章已經蓋好了，我想說可能是他 們事先談好的，所以就沒有懷疑，仍然簽名。我和翁富珍的感情很好，所以也 不知道為何會出這件事。」、「（問：是否見過余奇璋？）見過，余奇璋的身 高大約在一六０到一六五間，有近視，但很少在戴，我有看過被上訴人，但是 好幾年前看到的，被上訴人當時瘦瘦的，有無載眼鏡不記得了。：：」等語（ 一審卷第五十一、五十二頁筆錄），從上開證人之證言，足見證人等均是因翁 富珍（余奇璋之配偶）要向銀行借款願當保證人，才至上訴人銀行簽名，上訴 人之對保人員，均未向證人告知借款之內容及主債務人為何人，甚至未與證人 孫育利有所對話，顯然未盡對保告知之義務。再觀諸卷附上訴人提出之相關貸 款文件，原審卷第三十二頁、第三十五頁之「對保備忘錄」，顯示「甲○○」 及「張鳳娟」之對保日期，均為九十一年六月十日，則何以兩人非同時對保？ 且張鳳娟並非保證人，而係「共同借款人」，顯與張鳳娟簽名作保之意思不符 ；原審卷第四十四頁之「對保備忘錄」，顯示「甲○○」及「孫育利」之對保 日期，亦均為九十一年七月十日，惟一為九時五十分、另一為十一時三十分， 何以兩人非同時對保？且孫育利在原審卷第三十九頁借據上簽名之日期為九十 一年七月十一日，顯有矛盾。又張鳳娟於原審證稱伊係至上訴人西門路之銀行 簽名，孫育利證稱伊係至安平路的上訴人銀行簽名，兩人對保地點不同，但上 開張鳳娟及孫育利之三紙「對保備忘錄」，均載明對保地點為「本部營業廳」 ，顯與實情不符，此外對保紀錄記載，「甲○○」戴眼鏡，亦與被上訴人身分 證之照片不符。再者，徵信工作，不但須就擔保物之價值作調查評估，對債務 人本人之信用職業及資力，亦應作徵信調查，但上訴人之徵信人員，只作電話 訪問，且就債務人之職業未作調查（被上訴人並非紙業負責人），如非故意放 水，亦有嚴重之疏漏。綜上所述，上訴人為對保及徵信，均有反常之懈怠情事 ，余奇璋之得以假冒被上訴人借貸得逞，上訴人應負重大之責任。 ㈥上訴人雖又主張為系爭抵押借款在上訴人銀行開立被上訴人名義之存款帳戶， 至九十二年二月間尚有提款紀錄，顯見余奇璋持有被上訴人印鑑之時間長達七 個月之久，被上訴人之父母均不知情，顯違一般社會經驗法則，並提出匯款申 請書影本一紙，及跨行匯入傳票影本五紙，謂被上訴人名義之上開帳戶，有他 人將款項存入者，有以被上訴人名義將款項匯予他人者，有將被上訴人自己之 款項自他金融機構匯入系爭存款帳戶者，用以主張被上訴人有授權他人使用其 名義貸款云云。惟查，九十一年六月十三日自第0000000000000 號存款帳戶提領一百五十一萬元匯至第三人賴連章於華南銀行金華分行之帳戶 ，係余奇璋所為，業據證人賴連章於原審具結證稱：因余奇璋曾向伊借款，該 匯款係余奇璋之匯款，伊根本不認識被上訴人等語在卷；第三人黃玠庸於九十 一年七月三十日（上訴人誤為十八日）匯款六十萬元至第000000000 0000號存款帳戶，係余奇璋之配偶翁富珍所為，亦據黃玠庸於原審證稱：
伊係余奇璋之妹婿，當天係余奇璋之妻子翁富珍要借六十萬元，伊因上班沒空 ，將銀行存摺及印章交翁富珍自行提領，應係翁富珍領款匯出等語在卷，並提 出匯款申請書，證明其筆跡係翁富珍之筆跡，至於其他跨行匯入傳票，原審均 向相關銀行函調其匯款申請書，遠東商業銀行之匯款申請書，係余奇璋申請匯 出者，大眾銀行、萬泰商業銀行、富邦商業銀行及世華商業銀行等匯款申請書 ，其上之筆跡均為翁富珍之筆跡（請與原審從另案影印附一審卷第一六六頁翁 富珍在華南商業銀行之印鑑卡簽名筆跡比對即明），足見均係翁富珍所為。此 外被上訴人聲請原審命上訴人提出自「甲○○」名義存款帳戶第000000 000000號及第0000000000000號匯出現款之全部匯款申請 書，以證其上之筆跡，應均出自余奇璋或翁富珍，但經原審一再命其提出，上 訴人無正當理由而不提出，自應認被上訴人之主張實在，亦即均為余奇璋夫妻 所為。從上開事證，參照上訴人提出之授信申請書等文件，以及張鳳娟與孫育 利之證言，益足證明系爭抵押借款係余奇璋及翁富珍夫妻假冒被上訴人所為， 而直至九十二年二月二十二日余家濟在美國養病返台後才發覺（見一審卷第二 十四頁余家濟證言）開始追究，故余奇璋夫妻，假冒被上訴人抵押借款得逞， 在未被發覺前，一直利用冒名開立之第0000000000000號及第0 000000000000號存款帳戶運作（按上開帳戶之開戶印鑑卡「甲○ ○」之簽名字跡，與被上訴人授權書之真跡不符，業經原審勘驗在原審卷第九 十一頁，如再與原審卷第一六六頁余奇璋在華南商業銀行之印鑑卡筆跡比對， 足證上開在上訴人銀行之帳戶，亦係余奇璋所偽造），堪以認定。是以上訴人 上開所謂違反一般社會經驗法則及被上訴人有授權他人使用其名義貸款之主張 ，亦不足採。
㈦綜上所述，系爭抵押權之設定登記，係余奇璋夫妻，竊用被上訴人之權狀及印 章，不法偽造，自屬無權處分，應不生效力。況抵押權之設定，係以直接發生 抵押權為目的之法律行為，必須當事人雙方意思表示合致，方能成立生效。查 被上訴人在抵押權設定登記借款當時，本人不在國內之事實，為上訴人所不爭 ，故被上訴人關於系爭抵押權之設定及借貸，始終未對上訴人有何意思表示， 僅上訴人單方之意思表示，從而系爭抵押權設定契約，自因雙方意思表示未經 合致而未成立，上訴人對被上訴人之抵押債權亦不存在。次查，上訴人既主張 係被上訴人親持身分證正本，至上訴人營業部及民生分行營業場所辦理授信書 類之對保及存款之開戶手續云云，然從上訴人提出之授信書類，以及證人張鳳 娟與孫育利之證言觀之，上訴人始終以被上訴人本人親自辦理系爭抵押借貸手 續為抗辯，自無所謂意定代理或表見代理之問題，況民法第一百六十九條所謂 知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其 主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院六十八年台上字第一０八一號 判例）。本件被上訴人人在美國，係遭余奇璋夫妻竊用被上訴人之所有權狀、 印鑑章，假冒被上訴人辦理系爭抵押貸款者，被上訴人顯然係居於被害人立場 ，而無表見之情事，且上訴人亦未能舉證證明被上訴人知情余奇璋夫妻以被上 訴人名義向上訴人抵押貸款情事，故上訴人主張被上訴人應負表見代理之責任 ，亦非有據。抑有進者，余奇璋夫妻之所以假冒被上訴人向上訴人抵押貸款得
逞，又係上訴人未善盡徵信對保之責，有以致之，有如上述。故上訴人尤無諉 責於被上訴人之餘地。兩造間既未成立金錢消費借貸之債權債務，而系爭抵押 權又非兩造意思合致而為設立登記，係余奇璋夫妻所偽造，則上訴人自無系爭 抵押權所擔保之債權存在，原審為被上訴人勝訴之判決，洵無不合。就本件而 言，余奇璋假冒被上訴人辦理系爭抵押借款時，被上訴人確在美國，不在台灣 ，而上訴人辦理系爭抵押借款及對保之對象為余奇璋而非被上訴人，至臻明確 ，尤無再作調查之必要。
三、證據：
㈠於原審提出①被上訴人出入境日期證明書一份、②土地及建物登記謄本五份、 ③被上訴人之美國護照及公民證影本一份為證，並聲請訊問證人余家濟（提出 遊艇合作經營協議書）、賴連章（提出華南銀行匯款申請書一份）、黃玠庸（ 提出萬泰銀行匯款申請單二份）。
㈡於本院提出①診斷證明書影本一紙、②余家濟及余吳仙琴之護照影本各一份、 ③臺南地方法院九十二年度重訴字第二八九號民事判決影本一份、④甲○○、 余家濟、余吳仙琴告訴余奇璋、翁富珍偽造文書等案件之刑事告訴狀影本一 份、⑤臺南地方法院檢察署九十二年度發查字第三六六三號竊盜等刑事傳票 影本二份。
丙、原審依職權：
㈠訊問證人楊明賢、楊清和、吳宜勉、王財生、張鳳娟、孫育利。 ㈡向萬泰銀行赤崁分行調閱甲○○於九十一年八月十二日自該行匯款五十九萬四千 元至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申 請書。
㈢向大眾銀行西台南分行調閱余吳仙琴於九十一年八月十九日自該行匯款三十三萬 五千八百元至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000 號） 之匯款申請書。
㈣向遠東銀行台南分行調閱甲○○於九十一年八月十六日自該行匯款五十萬元至台 南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申請書。 ㈤向富邦銀行台南分行調閱甲○○於九十一年九月二十五日自該行匯款四十五萬元 至台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申請 書。
㈥向世華銀行東台南分行調閱甲○○於九十一年七月四日自該行匯款八十二萬元至 台南中小企業銀行營業部活期儲蓄存款帳戶（0000000000000號）之匯款申請書 。
㈦向華南銀行金華分行調閱賴連章000000000000號存款帳戶之開戶資料。 ㈧向中華電信股份有限公司查詢行動電話0000000000申裝人為何人等資料。 ㈨調取被上訴人入出境資料
㈩調取原審法院九十二年度訴字第一三八○號民事卷宗。丁、本院依上訴人聲請調閱臺灣臺南地方法院九十二年度重訴字第二八九號請求塗銷 抵押權登記事件民事卷。
理 由
甲、程序方面：
本件上訴人於原審之法定代理人陳秉鐘係上訴人銀行之董事長，而上訴本院後變 更其法定代理人為乙○○。查乙○○係上訴人銀行之總經理，有上訴人銀行營業 執照在卷可稽，且依卷附上訴人銀行組織規程第三條規定：「總行設總經理一人 ，秉承董事會之決議綜理本行業務。」，上訴人銀行之總經理乙○○自得代理提 起本件上訴，是上訴人變更法定代理人為乙○○，尚無不合。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於八十七年一月一日即移居美國，並將如附表所示不動 產所有權狀，身分證及印鑑章等證件，交由父親余家濟保管，期間雖曾返台省 親，但最後一次於九十年五月二十九日出境美國後，迄未再回台灣，詎被上訴 人之胞兄余奇璋，因投資股票買賣失敗，負債累累，竟夥同其妻翁富珍，利用 余家濟罹患大腸癌，於九十年十二月十四日至署立台南醫院急診住院，同年月 十八日做切除手術，九十一年一月五日出院，轉至成大醫院化療與電療，至九 十一年八月三日結束療程，父母忙於進出醫院期間，竊取上開被上訴人之所有 權狀，身分證及印鑑章，假冒為被上訴人，持向上訴人抵押借款，將如附表編 號㈠所示之不動產，於九十一年六月十一日設定本金最高限額一千一百五十萬 元之抵押權，將如附表編號㈡所示之不動產，於九十一年七月十一日設定本金 最高限額八百七十五萬元之抵押權予上訴人，上開抵押借款並非被上訴人辦理 ，兩造並未就借貸契約及抵押權設定登記達成合意，該抵押權對被上訴人自不 生效力，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，爰依民事訴訟法第二百 四十七條第一項之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以排除私 法權益遭受侵害之危險。又系爭抵押權登記之存在，影響被上訴人所有系爭不 動產之價值，即係對系爭不動產所有權之侵害，被上訴人自得依民法第七百六 十七條所有權之作用，請求一併塗銷等語。
二、上訴人則以：被上訴人是親自持相關證明文件至上訴人處辦理抵押借款，縱使 系爭抵押權設定及借貸契約成立之時，被上訴人不在國內，亦不得遽而否認前 開契約之效力，被上訴人將所有權狀、印鑑及身分證等正本交付第三人持而向 上訴人辦理抵押融資，顯有意定代理或表見代理之意思，被上訴人若認為前開 代理權不存在，書證遭他人偷竊冒用，自當負舉證責任。另代理人為代理行為 時，亦可不表明為代理之意旨，逕而直接以本人之名義為意思表示（即隱名代 理），且對保程序與系爭抵押權設定契約及借貸契約之成立，並無必要之關聯 性，縱不為對保或對保有誤，均不影響契約之效力，故第三人持被上訴人之身 分證及印章正本，逕以被上訴人之名義與上訴人成立契約，亦不影響該契約之 效力，另從被上訴人為抵押借款而向上訴人所屬營業部及民生分行所開立之存 款帳戶往來交易頻繁之情形觀之，被上訴人全然否認知情，實不符社會常情等 語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人所有如附表所示不動產上設定有如附表編號㈠、㈡所示之抵押權登記 。
㈡被上訴人於八十七年一月一日即移居美國，期間雖曾返台，但最後一次於九十
年五月二十九日出境美國後，迄未再回台灣。
四、本件爭點：兩造是否就系爭抵押權設定及其所擔保之消費借貸契約達成意思表 示一致？被上訴人是否有授權第三人代為向上訴人辦理抵押借款及抵押權設定 登記？本件是否有表見代理之適用？經查：
㈠按契約者，應由雙方當事人達成意思之合致，始足成立。本件被上訴人主張其 與上訴人並未簽立消費借貸及抵押權設定契約一節，業據提出上訴人所不爭執 之內政部警政署入出境管理局所出具之入出國日期證明書一紙為證，並經原審 依職權調取被上訴人以本（外）國護照入出境之電腦資料，可知被上訴人自九 十一年一月一日至九十二年六月十三日止均未入境台灣（見一審卷第六、七十 、七十一頁），而上訴人自承系爭抵押借款及抵押權設定登記期間為九十一年 五月至七月間，足認被上訴人本人於系爭抵押借款及抵押權設定登記期間，並 未在台灣，則其何以能親自辦理擔保借款及抵押權設定？再經比對上訴人不爭 執真正之授權書上被上訴人之簽名筆跡（見一審卷第一一四、一一五頁）與系 爭抵押借款契約書及印鑑卡中甲○○之簽名筆跡顯然不符，堪認系爭借款契約 應非被上訴人所親簽，上訴人猶辯稱係由被上訴人本人親自辦理抵押借款云云 ，顯不可採。
㈡上訴人復抗辯：被上訴人有授權第三人持身分證、印鑑、不動產所有權狀等件 向上訴人抵押借款云云，惟據系爭抵押借款之對保人員楊明賢、王財生於原審 證稱：其是向被上訴人本人辦理對保，有核對被上訴人本人身分證件無誤後， 再由被上訴人於借據上簽名等語（見一審卷第七十五頁至七十七頁），足認上 訴人主觀上所認知前來簽訂契約者為被上訴人本人，並非被上訴人之「代理人 」，而被上訴人本人於上開抵押借款辦理期間確實不在台灣，已如前述，自難 認兩造已達成契約之合意。又上訴人既然始終認為前來簽約者為被上訴人本人 ，當非屬法律行為授權代理之情形。又表見代理制度之旨趣乃在於保障交易相 對人因信賴本人所創造之代理權存在外觀，為保護交易之安全起見，而課本人 以負授權人責任，此觀民法第一百零七條及第一百六十九條等規定即可明瞭。 本件抵押貸款上訴人係循金融機構之慣例，要求被上訴人「本人」應親自到場 辦理對保，俱見上訴人於締約程序自始即明確表示與契約當事人即被上訴人本 人訂立系爭契約，其主觀上並無被上訴人授權由第三人代理（代表）之認知可 言，自不因第三人於辦理抵押貸款時持有被上訴人身分證、印章、不動產所有 權狀等相關證件，而產生被上訴人授與第三人代理權之信賴，核與表見代理之 要件尚屬有間，此外上訴人復未能舉證證明被上訴人有何表見授權或容忍授權 之事實，則其徒以第三人持有上開文件為由，主張被上訴人應依民法第一百六 十九條表見代理之規定負授權人責任云云，即不足取。 ㈢上訴人另辯稱：從被上訴人因系爭抵押借款而開立之存款帳戶往來交易頻繁之 情形觀之，被上訴人應非全不知情云云。查被上訴人主張其父余家濟於九十年 十二月二日赴美探親，因覺身體不適，在美國經醫師檢查結果，發現罹患大腸 癌，遂即回國，於九十年十二月十四日至署立台南醫院急診住院，同年月十八 日做切除手術，九十一年一月五日出院，轉往成大醫院做化療與電療，至九十 一年八月二日結束療程，在化療及電療期間，雖未住院，但往返醫院頻繁，且
每次在醫院之時間應非短暫，嗣被上訴人之父母又於九十一年十二月十四日前 往美國，至九十二年二月二十二日返國等情，有行政院衛生署台南醫院、國立 成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書及被上訴人父母之護照可證（見本院卷 第五十八至六十八頁）。而被上訴人又主張其胞兄余奇璋因投資股票買賣失敗 ，負債累累，竟夥同其妻翁富珍，乘父母進出醫院治療病症及赴美期間，共同 竊取置於房內家族（包括被上訴人）所有之不動產所有權狀、印章、身分證、 銀行定期存單、存款存摺、以及國寶人壽公司保單等，假冒被上訴人向上訴人 辦理抵押借款，將如附表編號㈠所示之不動產，於九十一年六月十一日設定本 金最高限額一千一百五十萬元之抵押權與上訴人，將如附表編號㈡所示之不動 產，於九十一年七月十一日設定本金最高限額八百七十五萬元之抵押權予上訴 人等情，亦有上述土地及建物登記謄本在卷可稽（見一審卷第七至十三頁）， 並經余家濟於原審證明在卷（見一審卷第二十四頁），而上訴人對被上訴人在 借款當時確實不在國內之事實，並不爭執，則系爭抵押權登記非被上訴人所辦 理，被上訴人亦未以上開抵押權為擔保向上訴人借用金錢，堪以認定。上訴人 辯稱係被上訴人親持身分證正本辦理借貸手續云云，自不足採信。復觀之系爭 抵押借款之徵信人員吳宜勉、楊清和於原審證稱：其係採電話方式徵信，沒有 見過被上訴人本人等語（見一審卷第七十五頁、七十六頁），則本件借款是否 確為被上訴人所為，誠屬可疑。再者，證人即如附表編號㈠抵押借款之共同借 款人張鳳娟於原審證稱：我並未與被上訴人共同借款，當時是我小姑翁富珍說 他們需要借錢，要求幫他們保證，所以就去銀行簽名，簽名時有看到被上訴人 的名字，但不是被上訴人跟我去銀行的，我也不知道為何有被上訴人的名字， 銀行也沒有提到被上訴人這個人等語（見一審卷第五十、五十一頁），又證人 即附表編號㈡抵押借款之連帶保證人孫育利亦於原審證稱：是我小姑翁富珍說 她要借款，就打電話給約我到安平路的台南區中小企銀蓋章，翁富珍和一個代 書及代書的先生在銀行那邊等我，我至銀行跟她們會合後，是那個代書拿我的 身分證、印章給銀行承辦人員辦理，最後由我簽名。銀行人員沒有直接跟我對 話，都是代書在辦理的。印章都是代書蓋的，簽名是我簽的。我簽名時旁邊就 有被上訴人的名字等語（見一審卷第五十一、五十二頁），可知上開證人均是 因翁富珍（余奇璋之配偶）要向銀行借款而於借款契約上簽名，堪認系爭抵押 借款應非被上訴人所為。又上訴人所辯被上訴人因系爭抵押借款而開立之存款 帳戶0000000000000號存款帳戶有繼續交易往來云云，然經調查 上開帳戶資金流向結果，九十一年六月十三日自第000000000000 0號存款帳戶提領一百五十一萬元匯至訴外人賴連章於華南銀行金華分行之帳 戶，係「余奇璋」所為一節，業據證人賴連章於原審具結證稱：係余奇璋向伊 借貸之還款，伊根本不認識被上訴人等語在卷（見一審卷第一八六頁），另訴 外人黃玠庸於九十一年七月三十日匯款六十萬元至第00000000000 00號存款帳戶，亦係余奇璋之配偶翁富珍所為，此亦據證人黃玠庸於原審證 稱：伊係余奇璋之妹婿，當天係余奇璋之妻子翁富珍要借六十萬元，伊因上班 沒空，將銀行存摺及印章交翁富珍自行提領，應係翁富珍領款匯出等語在卷（ 見一審卷第一八五頁），均可見因系爭抵押借款所開立之上開帳戶內資金往來
均與余奇璋、翁富珍夫婦有關，而非為被上訴人所運用，尚難以該存款帳戶往 來頻繁即認被上訴人有開立或授權他人使用該帳戶。 ㈣被上訴人主張余奇璋除假冒被上訴人向上訴人辦理抵押如上所述外，尚有如下 多項偽造文書詐財之犯行：⑴假冒被上訴人及父余家濟名義向國寶人壽公司抵 押借款；⑵將父余家濟之建物偽造贈與及買賣，並以之向國泰人壽抵押借款； ⑶假冒父余家濟及其母余吳仙琴之名義，向訴外人張美蘭借款；⑷假冒父余家 濟名義，向訴外人許長生抵押借款。余奇璋上開犯行，已由父母余家濟、余吳 仙琴及被上訴人提出刑事告訴在案（台南地方法院檢察署九十二年度發查字第 三六六三號）。民事部分，除本件外，另由父余家濟就上開⑵部分，提起塗銷 登記之訴已獲勝訴判決等情，有原審法院九十二年度重訴字第二八九號民事判 決可稽（見本院卷第六十九至七十八頁）。余家濟、余吳仙琴、被上訴人與余 奇璋間，均為骨肉手足之情，自無誣陷之理。至上訴人聲請調閱臺南地方法院 檢察署九十二年度發查字第三六六三號偵查卷，因該案尚在偵查中，依偵查不 公開之規定，本院不宜予以調閱，然有該案刑事告訴狀附卷可參，附為敘明。 ㈤上訴人抗辯：被上訴人於九十三年三月二十九日所提民事準備書狀，內附九十 二年度重訴字第二八九號民事判決，經細閱該判決書，發現該案原告余家濟之 配偶余吳仙琴證稱：九十二年二月二十三日上午八、九時余奇璋親自來承認拿 父母之財產抵押借款、變賣（判決書第十頁），惟本件余家濟於九十二年五月 二十九日於原審稱：「九十二年二月二十三日有位無名氏打電話告訴我有一輛 遊艇被拿去質押，我才打開保險箱，檢查所有文件，發現土地被銀行設定，保 險金被盜領，後來我查出是余奇璋動的手腳：：」（見一審卷第二十四頁）， 二人之陳述竟迴然不同云云。經本院調取上開九十二年度重訴字第二八九號民 事卷，查余吳仙琴於該案件到庭證稱：「：：，在九十二年二月二十三日被告 余奇璋知道我在查失竊的持股憑證與建物權狀時，他有親自來跟我們坦承他因 玩股票輸錢才不得已竊取，當時還有被告余奇璋自己找來的證人在場，系爭建 物我跟我先生（指余家濟）並沒有同意要贈與給被告余奇璋。」等語（見原審 法院九十二牛度重訴字第二八九號民事卷第一○六頁），係針對該案件相關犯 行部分作證陳述，而余家濟在本案，係就何時發現余奇璋竊用如附表所示不動 產所有權狀，身分證及印鑑章等證件冒名抵押借款之經過為陳述，難認二人之 陳述，有迴然不同之情事。
五、綜上事證，本件抵押借款及抵押權設定登記均尚不足證明係被上訴人本人或授 權他人所為，兩造既未成立系爭抵押借款及抵押權設定契約，則系爭抵押借款 債權及抵押權之效力均不及於被上訴人，被上訴人主張系爭抵押權（如附表編 號㈠、㈡所示）所擔保之債權不存在，並請求上訴人應將附表編號㈠、㈡所示 抵押權登記予以塗銷，為有理由，原判決予以准許，本院經核並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後核與判決結果無影響 ，爰不一一贅述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 蘇 重 信
~B3 法官 黃 三 哲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日~B法院書記官 魏 安 里
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬────┬────┬────┬───┐
│編號│ 抵 押 權 標 的 │抵押權登記│登記日期│權利價值│權 利 人│債務人│
│ │ （設定權利範圍） │收件年期 │ │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼────┼────┼────┼───┤
│㈠ │⑴台南市安平區○○○段四六一│九十一年台│九十一年│本金最高│台南區中│甲○○│
│ │ 之四地號土地 │南土字第一│六月十一│限額新台│小企業銀│ │
│ │⑵台南市安平區○○○段四六三│一四七五０│日 │幣一千一│行股份有│ │
│ │ 地號土地 │號 │ │百五十萬│限公司 │ │
│ │⑶同右地上一九一九建號門牌 │ │ │元 │ │ │
, 台灣公司情報網