臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上更㈡字第四號 Ｋ
上訴人即被上
訴人（即原審
反訴被告) 丁 ○ ○
被 上 訴人 己 ○ ○
乙 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
訴訟代理人 丁 ○ ○
被上訴人即
上訴人(即原
審反訴原告) 甲 ○ ○
訴訟代理人 江 淑 卿 律師
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人丁○○、上訴人甲○○對於中華民國八十六
年十月二十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十五年度重訴字第九二號）各自提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如
左：
主 文
原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴及其假執行之聲請暨該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣肆佰捌拾伍萬伍仟叁佰玖拾貳元，及其中新台幣肆佰零肆萬陸仟壹佰陸拾元自民國八十五年十二月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴（包括反訴）駁回。
本判決第二項所命之給付，於上訴人丁○○以新台幣壹佰陸拾貳萬元為上訴人甲○○預供擔保後，得為假執行。
上訴人丁○○其餘假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），㈠上訴人丁○○上訴部分，由上訴人甲○○負擔百分之五七．一，餘由上訴人丁○○負擔；㈡上訴人甲○○上訴部分，均由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人即原審反訴被告丁○○，被上訴人己○○、乙○○、戊○○、 丙○○方面（以下如稱上開五人時，簡稱丁○○等五人，如稱被上訴人己○○、 乙○○、戊○○、丙○○四人時，簡稱己○○等四人）：一、聲明：
（一）丁○○上訴部分，求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人丁○○部 分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人丁○○新台幣（下同 ）八百五十萬五千三百九十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年 息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴部分，求為判決：上訴（包括反訴）駁回。二、陳述：
（一）與原判決記載相同者，予以引用。
（二）如丁○○等五人於本院準備程序及言詞辯論時之陳述，其餘陳述詳如九十二年 四月八日準備狀㈠、九十二年五月九日補充意見書、九十二年八月十五日準備 狀㈡、九十二年八月廿日陳述意見書、九十二年九月十六日準備狀㈢、九十二 年九月廿二日異議狀、九十二年九月廿五日準備狀㈣、九十二年十二月十七日 準備狀㈤、九十三年一月十四日異議狀、九十三年一月廿日異議及辯論狀㈠、 九十三年四月廿四日異議及辯論狀㈡、九十三年五月一日異議及辯論狀㈢（見 本院卷㈠第一八六－二五一頁、第二七六－二七七頁、卷㈡第廿二頁－六八頁 、第八八頁－九０頁、第一三七－一七八頁、第二二五－二三四頁、第二七三 －四一一頁、卷㈢第一０四－一六三頁、第二二二－二二三頁、第二二七－二 四０頁、第二五六－三二一頁、第三七九－三八八頁），其大要略以： 子、程序部分：
㈠本造原當事人陳義武於本件前訴訟進行中之八十九年八月二十日死亡，原審 判決附表所示第三０九一建號建物之系爭房屋，僅由繼承人丙○○一人單獨 繼承，並承受訴訟，其餘繼承人陳柏圭、陳柏宇、黃寶秀等人，非本件訴訟 陳義武之承受訴訟人。
㈡對造於調查證據聲請狀中尚再提出新證據新攻擊方法，則顯然違反民事訴訟 法第二百七十條之一、第二百七十六條、第四百四十七條規定，為此提出異 議。
丑、實體部分：
㈠被上訴人甲○○應負遲延給付責任，上訴人丁○○先請求自八十二年一月九 日起至八十三年一月九日止一年份之違約金三百六十五萬元，其餘違約金之 請求暫時保留：
①依合建契約約定，建商甲○○應於八十二年一月八日完工交屋，惟甲○○ 卻就本造於八十二年一月五日自行申辦十戶房屋所有權登記時，提出異議 ，進而提起台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號訴訟，一再阻撓 產權登記，顯見其故意不提出產權保障之債務本旨，係惡意不交屋，故應 負遲延不交屋違約金，每日一萬元，先僅請求八十二年一月九日起至八十 三年一月九日止一年份共三百六十五萬元之違約金，其餘部分保留請求。 ②甲○○另於八十一年五月三十日切結書保證「房屋產權清楚交與」、八十 一年七月四日切結書第四條、第七條亦承諾保證辦妥地主分得房屋保存登 記，均證明產權保障為甲○○應盡之債務本旨。然對造非但不依債務本旨 辦理上訴人等房屋所有權登記，更就本造於八十二年一月五日自行申辦十 戶房屋所有權登記案，提出異議，進而提起台灣嘉義地方法院八十二年度 訴字第一四九號訴訟，歷經三審訴訟於八十三年五月二十日由最高法院駁 回其上訴而確定，甲○○一再阻撓產權登記，顯見係不依債務本旨「產權 保障及工程品質保障」提出給付，依民法第二百三十五條規定，不生提出 之效力，故自應負遲延不交屋違約金每日一萬元。
③又取得使用執照並非就是合建契約書規定之完工交屋階段，此於七十九年 六月十一日合建契約書第六條第五款「使用執照」階段之後，尚有第六款 「工程全部完成交屋」階段可證；故合約規定二十一個月完工並交屋期限 ，是指第六款工程全部完成交屋階段。故以使用執照八十一年七月二日核 發日期認定為已達完工交屋期限八十二年一月八日之約定，與合建契約有 違。
④被上訴人雖於八十一年十一月六日通知訂於兩天之後的十一月八日至工地 辦理交屋手續，惟債務本旨最重要的產權保障所有權登記尚未辦妥已如前 述，其通知已非依債務本旨之通知已殆無疑義。況當時房屋實際狀況，依 本造於一審所提八十一年十一月七日所拍之現場照片觀之，根本就是「無 設備」，並非「已有設備」而僅是該設備有缺點之情形，且合建契約所謂 最後完工並交屋日期，當然是指可以搬進去供居住使用之情，並非僅是房 屋主要結構體之施工完成。又未完工之現況已由對造歷審書狀所承認，只 是一再狡辯拍攝日期可調整而已。且上訴人隨即以八十一年十一月七日第 三五四八號存證信回覆：「據合建契約：：等書據查：：均未達可交屋之 程度：：」，該函已說明依書據未達可交屋程度，自然包括產權保障及工 程品質保障均未達債務本旨，並於八十一年十一月十六日以第三六二五號 存證信函重申前旨。
㈡上訴人丁○○主張被上訴人甲○○少分給丁○○四三．九八建坪房屋，應給 付該短少坪差按每坪九萬二千元計算共四百零四萬六千一百六十元之差額， 並應給付自八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份之利息八十萬 九千二百三十二元，其餘利息請求暫時保留：
①據七十九年十二月十二日協議書，約定「甲、乙雙方就於甲方提供土地上 所建房屋分配方式，以經政府核發之建築執照所載面積為準，雙方平分… 雙方所分得坪數如有差異循多退少補原則處理」。其中土地，係由各地主 各自提供直接移轉登記土地交予建商；而各地主所分房屋面積，亦是直接 由各地主或其決定人為建築執照八十戶房屋中所分戶數之起造人而分得房 屋面積。即依上開七十九年十二月十二日協議書，土地之提供與依建照起 造人分得房屋面積，俱均明確的為各地主與建商間各自相對之可分之債， 各地主自應與建商各自核算補足對方房屋坪差。丁○○少分之坪差，是因 交地給建商甲○○，甲○○少分給丁○○的，並非「交地給陳仁海，而陳 仁海少分給丁○○的」；故丁○○少分之坪差與甲○○才有債權債務關係 ，與訴外人陳仁海間則無債權債務關係；則丁○○少分之坪差，斷無可能 登記於陳仁海名下，故甲○○抗辯稱丁○○少分之坪差係登記於陳仁海名 下，顯然無稽。
②合建契約的債權債務相對關係乃各地主與建商各自相對之可分之債，七十 九年六月十一日合建契約第十三條約定，各地主各自直接登記土地交予建 商；第九條約定，建商各自直接登記房屋起造人名義及所有權交屋予各地 主或其決定之人，並非登記交屋給某地主代表機構或所有地主共有。另合 建契約書第一條寫甲方鄭郭明霞、鄭文容等以鄭文容為代表；陳蔡瑤琴、
陳慶春、陳慶錚、陳慶榮等以陳蔡瑤琴為代表。而於合建契約書末端則僅 由甲方陳仁海、丁○○、鄭文容、陳蔡瑤琴等四人分別簽名，乙方由建商 甲○○簽名，則很顯然甲方有四個主體與乙方相對。 ③合建契約第七條第一款約定「如甲方提供之土地依法令規定最高僅得建築 地上五層大樓時，雙方垂直對分：：」；及第二款約定「如甲方提供之土 地依法令規定最高僅得建築地上七層樓房時，一至五樓：：各分得二分之 一，另第六、七兩層樓部份：：甲方分得百分之四十五」。嗣本合建案係 建五層樓，故應依第一款約定，甲方各地主分得比例為百分之五十，即本 合建案分配原則乃各地主各提供一半地分一半屋各自確定。 ④上訴人丁○○原主張少分得四六．七四建坪房屋，係依據對造自己承認且 用於對陳仁海反訴主張的數據及計算式去算坪差（對造一審被證十一）， 對造於本件訴訟竟為否認，顯屬矛盾。惟為求公平起見，上訴人丁○○業 依九十二年九月廿四日申請得本合建案全部八十戶建物登記謄本，仍依對 造上開自己承認之計算式，即雙方無爭執之計算式去算坪差，計算結果， 丁○○少分得房屋坪數為四三．九八建坪，並已具狀更正為四三．九八建 坪，而聲明歷審及本審所有書狀及法庭陳述除四六．七四建坪均更正為四 三．九八坪房屋差價外，其餘部分仍均全部援用。 本件合建案八十戶建物登記總面積為二三六一．九三坪、地主三十五戶分 得總面積一一九九．一七坪、其中地主陳仁海分得十一戶總面積三七一． 六六坪、地主丁○○分得十戶總面積二九五．六四坪、建商四十五戶分得 總面積一一六二．七六坪等，詳見所附全部建物登記謄本面積統計表，並 比照甲○○一審被證十一表自己承認之計算式及登記謄本面積計算出陳仁 海或丁○○應分得之建物面積為三三九．六二坪（兩人提供合建土地面積 相同故所分建物面積相同），故丁○○依登記謄本實際少分四三．九八坪 ，而依增定條款第十一條每坪九萬二千元計算，應補足丁○○四百零四萬 六千一百六十元坪數差價。又依增定條款第十一條約定於使用執照於八十 一年七月二日核准七日未給付該房屋坪數差價，則自八十一年七月十日起 應另給付遲延利息。惟約定利率為月息二分折合週年利率百分之二十四， 上訴人丁○○僅依民法規定請求週年百分之二十計算之利息，且僅先請求 八十一年七月十日起至八十二年七月十日止一年份利息八十萬九千二百三 十二元（92000*43.98*20%），並保留其餘請求。 ⑤對造辯稱如未經地下室保存登記，則建物總坪數之計算全部均不正確云云 ；惟現今地下室未保存登記，然對造卻已經於八十三年逕與其他地主（含 陳仁海）協議或成立訴訟上和解分別交屋在案；況依據增定條款第十一條 規定：「甲乙雙方分配房屋以地面上房屋之銷售坪數為準」、增定條款第 八條規定：「甲方同意補貼新台幣貳百陸拾萬元正給乙方並取得地下室公 共設施：：壹半產權。另汽車停車位陳仁海、丁○○各得壹位，亦即編號 十二、十五兩號」；故分配房屋坪數之計算係以地上層房屋坪數為準，地 下層部分則係地主取得公共設施壹半產權且丁○○、陳仁海各得汽車停車 位壹位。
㈢本造請求交付建號三０八九號房屋，依法有據，對造所辯無稽： ①對造已於與陳仁海和解筆錄中，自承增定條款第十四條約定已排除A1四樓 即丁○○分得登記為戊○○所有之適用，卻又於本件訴訟主張第十四條A1 四樓（建號三０八九號）之權利，即屬矛盾。本案合建係各地主共同提供 土地供建商建築房屋，原本就是建築在各個地主所提供之不同土地上的， 並沒有所謂自己分的房子要蓋在自己的土地上的規定，否則即不能經政府 核發建築執照、使用執照並登記房屋所有權在案。故對造所辯戊○○所有 建號三０八九號（A1四樓）坐落土地除丁○○二０九地號外，另有鄭盧梅 雲及陳蔡佐土地，因而丁○○應向該等人購買土地持分由地主間去找補差 價及土地持分之移轉，顯無法律依據亦無書面依據，當然違法。 ②建號三０八九號為丁○○所分決定登記戊○○所有，既係依合建契約供一 半地分一半屋之債權債務相對權源依據而應分得房屋之一者，而丁○○早 於八十一年就將全部應交之土地移轉登記交給建商，即早就完成交地義務 ，故起訴請求交付該建號房屋，即依法有據。另外由債權債務相對關係及 對待給付關係及八十一年七月四日切結書第九條，對造俱不得依增定條款 第十四條主張與交付建號三０八九號同時履行抗辯，拒絕交屋。 ㈣被上訴人聲請傳訊證人係屬違法：
①本案係本造與建商甲○○間之合約爭議事件，而不是本造與其他地主間之 爭議事件，故法院調查證據自應以兩造間有效者為準；且對造欲傳訊證人 作證坪差由地主間互相找補，惟地主間並無交地交屋相互債權債務相對關 係，當然無互相找補的權源依據，故對造傳訊證人欲作證本造與其他地主 間之事，除顯然違反民法第二百七十一條及同法第七百五十八條外，亦在 聲請調查本案以外之證據，顯有不當。另查合建契約第九條即約定，直接 登記房屋給各地主，第十三條約定，直接登記土地給建商；並非登記給某 地主代表機構再登記給建商。
②查對造所提台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第五十一號訴訟，業經判 決全部駁回確定在案。其有關依據鄭全安、陳慶錚、陳蔡佐、葉吳寶珠讓 與授權對造請求未土地合併損害賠償一千五百萬元部分，判決駁回理由載 明：「原告（甲○○）：：顯係違反誠信原則，並有權利濫用之情形」， 顯見鄭全安、陳慶錚、陳蔡佐、葉吳寶珠等人確為對造勾結圖謀不當利益 之人；如今該等人已經與建商八十三年十二月二日協議逕行交屋在案，證 明「坪差係非協同債務，可分開交屋」後，建商卻仍要聲請他們再來幫建 商作證「坪差係協同債務，不可分開交屋」，顯然矛盾！ ③對造與陳仁海間之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三二四號成立和解 之筆錄，其內容已經記載明確，亦經鈞院調卷在案，豈容對造否認。又歷 審已確認本件合建契約之對待給付關係存在於地主即本造丁○○者，乃係 將所提供土地之所有權移轉予建商即對造甲○○；而建商則於完成系爭建 屋後，將系爭十戶房屋完成所有權登記，並交付依本造丁○○約定應交付 之人即本造等人，則為確定。更何況最高法院五十九年度台上字第八五０ 號判例已揭明「：：並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履
行之抗辯」，則對造反訴請求返還經費與交付本造十戶房屋間，根本無對 待給付關係，不得主張同時履行抗辨。
④且對造所欲傳證人中⑴方坤雄僅為七十九年六月十一日合建契約見證人， ⑵蔡明潔僅為八十年二月七日增定條款保證人，兩人均非地主，且該合建 契約僅為建商與各地主間之約定，而無地主相互間之約定，亦無介紹費之 約定，欲傳其作證合建契約所無記載之地主間互相找補事宜或介紹費或其 餘事宜，與法不合。
㈤甲○○反訴請求丁○○給二百二十一萬四千九百八十六元，無理由： ①甲○○上訴最高法院九十二年度台上字第七十二號事件請求二百二十一萬 四千九百八十六元部份，未表明上訴理由，違反民事訴訟法第四百七十一 條規定，違法；當時第二、三審未先行裁定駁回，同屬違法。第三審更未 附理由，僅於主文判發回，是而聲明本部分違法而無效，並聲請鈞院應先 行裁定駁回。
②就甲○○請求因多或少分房屋給各別地主綜合結果少分房屋坪數一八．０ 九坪所生之差額四十七萬八千六百零五元，及分擔與本造無涉之對造代墊 地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三十五元部分： ⑴本合建契約債權債務相對關係是建商與各地主各自相對，已如前述；故 本造丁○○所分得之系爭十戶房屋，與依其所提供土地應有部分之坪數 比例互為計算，所應分得之系爭房屋坪數，既尚有不足四三．九八建坪 ，自無再行負擔對造反訴請求因多或少分房屋給各別地主綜合結果建商 自己少分房屋坪數一八．０九坪所生之差額四十七萬八千六百零五元（ 該一八．０九坪坪差自應依債權相對性由甲○○各自與其他地主找補） ，及分擔與本造無涉之對造代墊地主葉寶珠之款項三十二萬七千八百三 十五元（葉吳寶珠是地主，她交地給建商，自應向建商要房屋或價款， 與丁○○無關）之理，且該等經費與本造丁○○之交地完全無債權債務 相對關係，因此對造就此部分之請求，當然於法無據。 ⑵證人鄭全安於八十八年五月十一日庭訊時就建商甲○○少分一八．０九 坪固證稱「約定地主這方面來補貼建商」，有違債權相對性，已如前述 ；鄭全安雖為增定條款第十六條地主代理人之一（另一代理人為本造陳 義士），然亦為對造連帶保證人，其立場即有偏頗，更況其當庭承認非 地主，又無書面依據，是其證言不可採。
⑶合建地主相互間並無交地交屋相互義務，自無互相找補坪差之債權債務 權源依據，又無書面依據，故對造所辯合建地主約定就坪差應互相找補 與建商無涉；更況，地主分得南邊棟，建商分得北邊棟，符合合建契約 第八條雙方垂直對分方式，並經七十九年十二月十二日協議書雙方確認 在案，且合建案僅共同一張建築執照，其原始起造人之決定當然系經建 商與地主雙方合意決定方得共同提出建管機關申請，絕非地主單方決定 即可申請。故起造人名單既經建商合意提出向政府申請建築執照，即表 示建商已就各地主分得房屋之名義位置戶數坪數已經合意認帳確定，應 受其拘束，並以之作為建商與各地主債權債務相對找補坪差之依據。
⑷另地主陳慶錚有無開立一一四萬元支票給地主葉吳寶珠，其用途為何， 概屬他們間之事。葉吳寶珠於八一年二月廿三日所簽立之切結書並無陳 義士之簽名，對丁○○無效，不得向丁○○主張；故對造要以該切結書 內載「…由陳慶錚代理諸地主」，欲證明葉吳寶珠供地補償係存在於地 主之間，毋庸建商給付云云，顯然違誤。且陳慶錚並非地主代理人，葉 吳寶珠提供土地給甲○○，自應向甲○○要房子或金錢補償，才符合債 權相對性，故該切結書亦顯然違誤。上訴人丁○○另主張建商於八十三 年十二月二日逕與陳蔡佐等其餘地主協議交屋之協議書，因上訴人陳義 士未參與，故對上訴人丁○○無效。
③至於甲○○反訴請求地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元、 合建之保證金七十五萬元、路地配合款三十五萬九千四百六十八元，合計 一百四十萬八千五百四十六元部分：
⑴查甲○○出具八十一年七月四日切結書第九條載「：：並為表示誠意， 依合建契約及增定條款規定使用執照取得後七日地主需返還建方之經費 ，暫緩返還，延至地主分得之建物辦妥保存登記並且確實完工交屋予地 主時，再行返還。」，其中所指「時」，明顯係「條件成就時」之「時 」，而非「同時」履行之「同時」；亦即依該切結的規定，「確實完工 交屋予地主之條件成就時」，對造方得請求返還經費。又「確實完工交 屋予地主時」，不是「判決交屋時」，因為不待確實完工且經法院強制 執行交屋後，均非「確實完工交屋予地主時」，故對造所辯判令交屋之 同時判令返還經費，亦顯然無稽。
⑵本件是履行契約案，一切概依契約內容及據契約申請核發之使用執照規 定履行契約，而本造於八十一年六月廿三日已將土地全部給付完畢，對 造自應依約於八十二年一月八日完工交屋於本造含據契約及使用執照載 明之地下室公共設施及一位停車位，乃依契約應履行之交付義務，根本 無待於地下室公共設施及停車位已否登記。地下室公共設施及停車場未 辦理保存登記，乃歸責於對造破壞誠信關係違約於八十一年八月卅一日 先辦其地上層四十五戶保存登記而置本造十戶及地下層公共設施及停車 場之保存登記於不顧，及歸責於權利人「均」未認章及檢附協議書，有 台灣嘉義地方法院八十二年度訴字第一四九號事件歷經三審確定判決駁 回對造之訴為證。復經省府再訴願決定書駁回對造異議，指明七十一年 內政部法令即規定地下層公共設施及停車場，無須共同配合辦理保存登 記，可各別申辦登記。再者，地下室公共設施及停車場尚未辦理保存登 記，惟其餘七十戶均已交屋，為既成事實，則證明地下室公共設施及停 車場尚未辦理保存登記與本造請求交付十戶房屋無關，對造據為拒絕交 屋，當然無理。另外台灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第五十一號案 亦以無須共同配合辦理故無權利保護要件駁回其協同辦理地下層產權登 記之請求，證明對造不得以之拒絕交屋。
⑶本造為建造執照及使用執照載明之起造人，上訴人丁○○復為執照載明 之地下室一位車位所有權人，故本造為該執照其中十戶房屋含應有地下
室公共設施之原始所有權人，丁○○復為一為車位之原始所有權人，則 不待登記即有原始所有權權能。又使用執照載明地下層用途為：「公共 設施及停車場」，本造為使用執照共八十戶中之十戶起造人及一位車位 所有權人，則依核發之使用執照用途使用地下室公共設施及丁○○一位 車位，乃是依建築法之合法使用權源。故丁○○所有編號十二號停車位 ，既有明確之複丈成果圖，且有車道等公共設施使用權，原審判令交付 並無違誤。
⑷陳仁海雖與丁○○以同一筆土地一四三五平方公尺持分各二分之一參與 合建，惟兩人為不同債權債務主體。訴外人陳仁海與對造於八十三年十 二月廿八日之和解筆錄，不得拘束本造。惟對造已自承「除丁○○」外 之其他地主，均同意增定條款第十四條改成將原約定A1四樓，改成A1五 樓頂替，去負擔第十四條所稱款項，則該第十四條已不適用於丁○○或 分得人戊○○。另對造於八十八年間起訴請求本造損害賠償一千六百七 十萬元及應協同辦理地下層公共設施及停車場所有權登記，亦經台灣嘉 義地方法院八十八年度重訴字第五十一號判決全部駁回確定在案，其理 由有關地下層公共設施停車場部份，指明依法令無須其他共有人配合， 無保護必要。
④依對造八十一年七月四日之切結書第九條約定應確實完工交屋後，對造方 得請求與丁○○有關經費：
⑴合建契約未規定土地合併，且無須土地合併即可完成建築執照並登記房 屋所有權在案，惟對造為要求土地合併，而立具該八十一年七月四日切 結書，自應遵守切結內容保證承諾事項而行，殆無疑義。 ⑵而對造因違反切結書第二條規定致無法要求土地合併，乃歸責於自己之 事由，當然不能妨礙本造基於該切結書應得之權利。此有不起訴處分書 明載「告訴人（甲○○）既自願簽立切結書，復違反切結書第二條之約 定，即尚難因被告（丁○○）主張暫緩返還保證金等款項，及拒絕辦理 土地合併事宜，而認定被告有詐術得利之犯行」為證（見嘉義地檢署八 十一年度偵字第四一二八號及台南高檢署八十二年度檢議字第九號案） 。另丁○○非不願配合土地合併，而係土地合併合約違法，已經台灣嘉 義地方法院八十二年度訴字第一六二號判決駁回合併確定在案。 ⑶又切結書第九條暫緩返還經費是對造立具切結書時即同時成立之承諾事 項。又既係對造要求土地合併的，其切結當然不能損害丁○○合建契約 既得權益，此在切結書第一條亦經載明，則該切結不准延長「合建契約 確定之八十二人一月八日交屋期限」之既得權益，殆無疑義。惟對造主 張交屋與返還經費應同時履行，顯有矛盾。且切結書末段記載：「以上 承諾事項，確實無訛，恐口無憑特立本切結書交與陳仁海、丁○○各壹 份收執，本人保存壹份」等情，足認兩造間就暫緩返還第九條規定之經 費已達成意思表示一致之合意。末按八十二年一月八日交屋期限早於十 一年前即屆滿，故對造有先行確實完工交屋義務，並應罰逾期交屋違約 金直至確實完工交屋後為止，因逾期交屋違約金亦是丁○○依合建契約
既得之權益，不得因該切結書而受損害；故對造應確實完工交屋後才得 請求返還經費。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：被繼承人陳義武之繼承系統表、繼承人之 戶籍謄本、遺產分割協議書、陳義武系爭房屋已經繼承登記給丙○○之建物登記 簿謄本、博愛宮廷合建契約地主之持分明細表等件為證。乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分，求為判決：㈠原判決第一項命上訴人交付房屋、停車位、第六項駁 回反訴及假執行之聲請及第三項、第七項命上訴人負擔訴訟費用暨第四項關於 假執行宣告之裁判均廢棄。㈡右原判決第一項、第三項及第四項廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢右原判決第六項廢棄部分，被 上訴人丁○○應給付上訴人二百二十一萬四千九百八十六元，及自被上訴人丁 ○○收受反訴狀繕本之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息。㈣第 三項部分上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴部分，求為判決：丁○○之上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）對造丁○○等五人請求交付如原審判決附表所示十棟建物及附圖所示編號十二 號之停車位並無理由：
㈠本件合建契約為承攬及買賣之混合契約，有關增定條款中約定地主應給付「地 下室公共設施工程款」及「道路配合款」之約定與承攬之部分並未分離，故前 開費用均屬應由地主出資向建商購買，其法律關係為買賣契約，於買受人丁○ ○尚未給付價金前，自得拒絕交付房屋。
㈡本件工程地下室公共設施即變更室、儲藏室、污水處理處室等大公設施（建號 三五八二）及停車場（建號三五八三），因丁○○拒不配合辦理保存登記，迄 今未完成建物保存登記，依合建契約第十八條自得拒絕交付。 ㈢停車位僅有原審之複丈成果圖，而無車道等公共設施之使用權，其無法使用亦 無法交付使用，因停車位之持分面積應大於使用面積原審判令交付即有違誤。 ㈣有關各項費用之計算詳如原審反訴狀及後所述。 ㈤上訴人於八十一年七月四日出具之切結書第九條使費用之給付與交屋立於對待 給付之關係，於反訴之各項費用未給付前自得拒絕交屋。（二）被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○二百二十一萬四千九百八十六元，其理由 如下：
㈠甲○○於八十一年十一月六日以郵局存証信函，通知陳士義應於八十一年十一 月八日下午至工地辦理交屋手續，並依系爭契約及增定條款之內容，結算合建 地主尚應給付伊之①地下室公共設施分擔費用二十九萬九千零七十八元②系爭 契約之保證金七十五萬元③房屋坪數差額一八．○九坪之應分擔金額四十七萬 八千六百零五元④路地配合款分擔三十五萬九千四百六十八元。⑤代墊地主葉 吳寶珠之款項應分攤金額三十二萬七千八百三十五元。在丁○○等未出面結算 並給付所有合建之費用予伊前，甲○○自得為同時履行之抗辯，拒絕交屋。 ㈡系爭契約具有承攬及買賣契約混合之性質，資為基於買賣契約之法律關係時，
得主張同時履行抗辯。況由甲○○與陳仁海訴訟之台灣嘉義地方法院八十三年 度訴字第三二四號事件之和解筆錄，及八十三年十二月二十八日之筆錄中記載 ，亦足證全體地主須負少分予甲○○之房屋坪數差額一五．八八坪，而地主間 之房屋坪數差額，由其相互間應自行找補，與甲○○無涉等語，有証人鄭全安 之証詞及向鈞院提出之更証四、六、七、八、九及九十二年九月一日調查証據 聲請狀可稽。
㈢依切結書第九條被上訴人丁○○應於交屋之「同時」給付甲○○。（三）丁○○主張房屋坪差四六．七四坪並非真實： ㈠查丁○○起訴主張之房屋坪數差額，依其於一審所提之証十三所述，係認其與 訴外人陳仁海共同提供竹圍子段二○九地號一四三五平方公尺各分二分之一相 同土地面積參與合建，其二人應分得之房屋坪數完全相同，依據該表陳仁海應 分得房屋坪數三三七．二一坪，故丁○○亦應分得三三七．二一坪，而據該表 合計丁○○十戶房屋實際分得坪數僅二九○．四七坪，少分了四六．七四坪， 故應補足丁○○四六．七四坪之房屋坪數價差云云為起訴之依據。 ㈡惟查依前開証十三僅為概算，此觀其上書明「地政登記為準」即知應以實際登 記之坪數為計算基準，而陳仁海起訴之台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第三 二四號和解筆錄，上訴人甲○○應交付之十戶房屋，其房屋之坪數依更証十之 建物謄本總面積為一○八四‧三九平方公尺，即三二八坪，而非更証九之三三 七‧二一坪，丁○○依據該更証九之概算表計算主張有四六．七四坪之坪差即 非正確。又丁○○起訴請求交付之十戶房屋，其面積為九七七．三一平方公尺 ，即二九五．六坪有更証十一之建物謄本可稽，而非其起訴主張之二九○．四 七坪，足証其主張坪差為四六．七四坪，均屬有誤。（四）對造請求交付建號三○八九號建物並無理由： ㈠增定條款第十四條約定A1壹樓至肆樓交由建商銷售，以抵償合建地主應負擔之 Ａ葉吳寶珠於甲方分配之取得額；Ｂ道路配合款；Ｃ地下室公共設施工程配合 款；Ｄ雙方分配房屋之坪差額，餘額再歸甲方。查A1四樓（即建號三○八九號 ）雖登記於被上訴人戊○○名下，然須由其委託銷售以抵償合建契約地主丁○ ○應負擔之費用。
㈡依更証十一建號三○八九號其分得之土地除丁○○所有之二○九地號外，另有 地主鄭盧梅雲之二○九之七及陳蔡佐之二○九之二二地號，然前開二○九之七 及二○九之二二地號土地，建物所有人戊○○並無土地持分，而丁○○應向鄭 盧梅雲及陳蔡佐購買土地持分，由地主間去找補差價及土地持分之移轉。 ㈢而前開土地持分之移轉及土地之合併，係由全體合建地主於八十二年二月間簽 訂土地合併之合約書，而建商甲○○並無提供土地合併之義務，在丁○○應取 得他人之土地二○九之七及二○九之二二地號係由地主間互相找補土地持分之 移轉，此與建商無涉。但丁○○不願拿出現金從而在增定條款第十四條約定， 戊○○分得之A1四樓應拿出來賣以找補坪差，或應分配給其他有拿出土地合建 但未分得房屋之地主。此亦為地主之一陳蔡佐發函予建商謂地主未互相找補之 前不得片面交屋予其他地主之原因。
㈣從而戊○○起訴請求交付建號三○八九之房屋並無理由，且依合建契約增定條
款第十四條，上訴人自亦得主張同時履行之抗辯，拒絕交屋。（五）丁○○若有少分得之坪差應由地主互相找補而非由建商負擔： ㈠增定條款第十一條之約定，係就建商與地主間房屋坪數差額之補償約定，各地 主間之坪差，應以全體地主核計再與建商作比較，而非個別之地主與建商作比 較：
①經查系爭合建契約係由多數地主與建商所訂立，各地主就自己負擔提供之土 地，應負協同履行之義務，並非得僅由其中一人為單獨之給付而達契約之目 的，核其性質係屬協同債務，此觀之合建契約第七條第一款、七十九年十二 月十二日簽立之「協議書」等約定自明。
②另自雙方於八十年二月七日所簽立增定條款第十一條約定以觀，足見兩造增 定條款第十一條之約定，係就雙方分配房屋時，如地主多分配坪數時，應如 何補足建商而為約定。至於各地主間所分得房屋坪數，應以地主全體核計， 再與建商作一比較，而非個別之地主與建商作為比較。 ③是各地主間所分得房屋坪數，如有多或少於應分配坪數時，應如何找補，自 應由所有參與合建之地主協同計算多退少補，始得解決問題，此並經証人鄭 全安到庭証述屬實。
㈡合建地主約定就坪差應互相找補與建商無涉： ①本件合建契約第八條約定：「：：提出房屋配置圖，由甲乙雙方依垂直對分 或跳棟取得」。惟本件合建地主（即甲方）自行協商之結果並未依前開條文 之約定垂直或跳棟取得建物，而是由甲方（即地主）分得北邊，建商（即乙 方）分得南邊之建物。且因地主全部分得北邊之建物，遂由地主自行決定要 分得哪一間，計算要分多少戶，多少坪，及登記多少戶數，此為更証五原始 起造人名冊之決定，均賴地主之決定後，方提出於建管機關之憑據。 ②至於地主中有人有土地卻未分得任何建物或有人少分，有人多分，應如何找 補，則應由地主自行協商而與建商無涉，依增定條款第十六條本件合建地主 代表鄭全安，於鈞院八十七年重上字第三號八十八年五月十一日證稱：「地 主葉吳寶珠有交土地但未分到房子，要求分錢，是因她持分太少無法分到完 整的一戶，他的部分就由其他地主接收，再由多分的地主拿錢出來，這是當 時我們地主內部的約定。」查前開應由全體地主補貼地主葉吳寶珠之約定， 即由地主之一陳慶錚開立支票，金額為一百十四萬元交付予葉吳寶珠而葉吳 寶珠始同意蓋章供建方處理其土地為合建土地，而其承諾至建物保存登記完 畢後方得具領前開支票之切結書。葉吳寶珠八十一年二月二十三日書立之切 結書。其內書明：「：：由陳慶錚代理諸地主」足証未分得建物但有提供土 地之補償之約定，係存在於地主之間，而無庸由建商負責給付予未分得建物 之地主。」、「（問：上訴人丁○○等主張少分四六、七四坪，則地主間內 部如何約定？）地主間彼此約定少分得的人由多分得的人補償」。 ③查本件地主間遲遲不肯或無法達成找補之協商，而致合建地主之一陳蔡佐於 八十二年二月間發函予建商謂：「：：又地主間因有分配房屋而產生互補之 產權移轉問題，因此台端不得為房屋片面移交任何單一或多分地主：：」（ 見更証七）足証地主之間因土地面積可分配之建物坪數差額，應由渠等互相
找補與建商無涉。
④証人鄭全安於同日庭訊證稱：「（問：建商少分一八．○九坪，當時與地主 如何約定處理情形？）約定地主這方面來補貼建商。」此即為合建契約第十 一條僅單方面約定甲方應補貼乙方坪差及坪價之標準，並未約定，乙方應依 同條標準給付補償坪差予甲方。本件被上訴人丁○○等執此為請求之依據， 顯有錯誤。
⑤況建商已少分得一五．八八坪，如再須一一補償地主顯失公平，地主葉吳寶 珠及鄭全安（代表地主鄭郭明霞、鄭文容）及陳慶錚、陳慶春均為合建地主 亦得証明全體地主應自行會算找補差額，而非由各個地主各別向建商甲○○ 找補，即須由全體地主會算後，再補貼甲○○少分配到的一五．八八坪。 ㈢由陳仁海之和解及更証八之筆錄証明地主間應互相找補： ①依增定條款第十四條約定：乙方同意甲方提供甲方所分得之房屋A1壹樓至肆 樓由乙方代為銷售，所收之房屋各項款項先償還甲方應支付乙方之各項費用 ：：餘額再歸甲方。
②依前定增訂條款之約定，甲○○與地主陳仁海於台灣嘉義地方法院八十三年 度訴字第三二四號八十三年十二月二十八日之筆錄中約定：「兩造均稱同意 ：一、除丁○○外全體合建地主為履行增訂條款第十四條之約定，同意將嘉 義市○○路五四之二二號房屋及同路五四之二一號二樓一、三樓一、五樓一 房屋以建坪七萬七千元整出售予被告（即甲○○），原告（即陳仁海）亦同 意之。二、惟登記為原告所有之A1一樓即門牌號碼：嘉義市○○路五四之二 二號之出售，被告應給付丁○○之三百零四萬零三百三十七元於被告扣除增 訂條款丁○○應負擔費用之餘額後，被告應給付予丁○○之款項未給付之前 ，雙方同意暫不辦理移轉登記手續。但須將前開房地之土地及建物所有權狀 寄存於土地代書李秀票暫為保管。如原告擅自移轉予他人，則願負一切損害 賠償之責。三、被告同意前開應給付與丁○○之款項於丁○○配合辦理地下 室產權登記完畢後即應給付予丁○○：：」。
③依前開全體地主均同意之約定之所謂「除丁○○外」，係因當天所有合建地 主代表均到場僅丁○○經陳仁海通知卻仍拒不到場。從而，全體合建地主均 同意，僅丁○○未到場而除外。另表示A1一樓（即門牌號碼：嘉義市○○路 五四號之二二號）原登記為丁○○之叔父陳仁海名下，為履行增定條款第十 四條之約定，陳仁海同意出售。於出售後有二個條件下餘額才給付丁○○， 即先應清償全體地主積欠建商之費用及丁○○配合辦理地下室產權移轉登記 完成後，有餘額才給付丁○○。
④足証三百０四萬元係以登記於陳仁海名下之房屋（A1一樓）出售後之價款， 給付丁○○，即証丁○○少分得之坪差係登記於陳仁海名下，而渠等應互相 找補，而非由建商甲○○給付坪差價額。
⑤丁○○少分得之坪差係登記於陳仁海名下，故請求傳訊陳仁海到庭訊明。（六）上訴人甲○○並未遲延交屋，上訴人丁○○請求遲延交屋之違約金三百六十五 萬元，並無理由，且係丁○○遲延受領：
㈠查甲○○於八十一年七月二日即已取得合建房屋之使用執照有使用執照影本可
稽，亦有丁○○等人所提出所有權權狀上所載之房屋建築完成日期足憑，並為 兩造所不爭。是則，系爭房屋業於八十一年七月二日建築完工，殆可認定。 ㈡甲○○並曾於八十一年十一月六日以郵局第二三五號存證信函通知於八十一年 十一月八日至事務所辦理交屋手續，但為丁○○以三五四八號存證信函回絕僅 對房屋之實際狀況主張未達約定之之品質及確實之工程進度為由，此有該存證 信函影本附卷可佐，於本件訴訟中始檢附照片十七張主張：⑴房屋室內不僅無 衛浴設備，廚房爐灶設備亦尚未齊全，電器設備並未安裝妥當，有部分房間地 板仍尚未舖設磁磚，且尚充工寮使用者。⑵其室外除電梯並未裝妥，尚無法使 用外，大部分之外壁均未油漆或貼磁磚，其樓梯亦均未完成而不能使用。⑶另 樓外中庭亦剛在興工而已，排水溝工程亦未完成云云，並提出照片為證。然甲 ○○否認該照片之真正，查丁○○等五人所提之照片雖有記明日期為八十一年 十一月七日，並無法證明確出於該日期所攝製，且系爭房屋真有前開瑕疵何以 未於拒絕交屋之存證信函提出，其所提照片即不足採。該日期距約定交屋最後 日即八十二年一月八日，尚有二月之久，且該部分並非房屋主要結構體之施工 ，甲○○非不能於交屋日前補正完成，丁○○據此主張甲○○未如期完工，尚 難採取。而上訴人興建之房屋確已完工，水電俱全。此有嘉義市○○路五十四 之十七號八十一年十一月份之電費收據及水費收據為證。 ㈢查本件合建房屋，上訴人甲○○於八十一年十一月六日發函予所有客戶通知交 屋，除合建地主分得之三十五戶外，其餘共有四十五戶，均依約完成交屋手續 ，並由住戶代表賴國憲等人於八十一年十二月十九日召開住戶會員第一次大會