臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第八八號 Ｋ
上 訴 人 上盈投資企業股份有限公司
法定代理人 蔡 程豊子
訴訟代理人 何 建 宏 律師
陳 明 義 律師
被 上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 林 金 宗 律師
被 上訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 曾 柏 暠 律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日臺
灣臺南地方法院第一審判決（九十年度重訴字第七三號）提起上訴，本院於九十三年
五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人臺南證券股份有限公司股票肆佰叁拾柒萬零捌佰 肆拾叁股，如不能給付實物以市價折付新台幣。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。 ㈣右第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：
㈠緣被上訴人乙○○原為上訴人上盈投資企業股份有限公司（以下簡稱上盈公司 ）之董事長，於民國八十二年九月卸任，為從事業務之人，被上訴人丙○○則 為上訴人上盈公司股東，詎被上訴人乙○○明知上訴人公司自成立起，從未對 丙○○負有新台幣（下同）三千萬元之債務，竟於八十二年六月間，將「對外 借款新台幣三千萬元決議以臺南證券（股）公司股票二百四十八萬股還清債務 」之不實事項，登載於業務上應作成之上盈公司八十二年度第一次董監事會議 記錄中，並持以行使，足生損害於上訴人公司。被上訴人乙○○隨即自八十二 年七月六日起，陸續將業務上所持有之上訴人公司所有之臺南證券股份公司（ 以下簡稱臺南證券公司）股票二百四十八萬股，予以侵占入己後，轉讓給被上 訴人丙○○予以收受，並將股票過戶至丙○○所指定之配偶侯謝倩儀（六十二 萬股）、及三個女兒侯慧琪（六十二萬股）、侯旭琳（六十二萬股）、侯彤靜 （六十二萬股）名下。
㈡查被上訴人等二人於八十二年七月六日不法侵占上訴人公司所有臺南證券公司 股票二百四十八萬股。上開股票臺南證券公司於①八十三年八月三十一日無償 配股百分之八即十九萬八千四百股，有償配股百分之十四點四即三十五萬七千 一百二十股，加上原二百四十八萬股共三百零三萬五千五百二十股。②八十四
年八月三十一日無償配股百分之十即三十萬三千五百五十二股，加上前三百零 三萬五千五百二十股共三百三十三萬九千零七十二股。③八十六年七月二十四 日有償配股百分之十一即三十六萬七千二百九十七股，同年十月二十七日無償 配股百分之八即二十六萬七千一百二十五股，加上前三百三十三萬九千零七十 二股共三百九十七萬七千三百九十四股。④八十七年九月二十八日無償配股百 分之十即三十九萬七千三百四十九股，加上前三百九十七萬三千四百九十四股 共四百三十七萬零八百四十三股，因此上訴人公司遭被上訴人等不法侵占之股 票數加上八十八年八月七日臺南證券公司結束營業前累積配股損失之股票數合 計有四百三十七萬零八百四十三股，應由被上訴人等連帶給付予上訴人，如不 能給付實物，應依市價給付新台幣現金。
㈢本件兩造爭點在於三千萬元債務究存在於被上訴人二人間，抑或上訴人公司與 被上訴人丙○○間？上訴人取得臺南證券公司二百四十八萬股股票是否為施文 趂無力清償借款讓渡予上訴人公司而得？被上訴人乙○○與丙○○將上訴人公 司所有二百四十八萬股臺南證券公司股票移轉交付予丙○○所指定之人，有無 故意侵害告訴人權利？此查：
⑴被上訴人乙○○向丙○○借款三千萬元，並非代表上訴人公司，以上訴人公 司名義為之，即借貸關係不存在於上訴人公司與被上訴人丙○○之間。 ⒈依被上訴人丙○○於臺南地方法院刑事庭提出伊出借三千萬元之時間、金 額分別為：
七十八年九月十八日，出借五百萬元。
七十八年十二月二十日，出借二百萬元。
七十八年十二月二十日，出借二百萬元。
七十八年十二月二十日，出借一百萬元。
七十九年一月六日，出借七百萬元。
七十九年二月一日，出借五百萬元。
七十九年三月一日，出借四百萬元。
七十九年三月十日，出借四百萬元。
足見被上訴人丙○○並非一次將三千萬元出借，而是分八次陸續出借。惟 上訴人公司係七十九年十月十六日始設立登記，具有法人格，得依公司法 規定召集股東會、董事會等與公司業務執行有關會議，決定公司行為。於 此之前，上訴人公司尚無股東、董監事等必要成員，如何授權乙○○代表 公司向丙○○借款三千萬元？則乙○○於七十九年三月十日以前非代表上 訴人公司與丙○○成立借貸關係，事理至明。 ⒉被上訴人乙○○雖提出日期載為八十一年一月十日，以「上盈投資企業股 份有限公司，代表人：乙○○」名義所開具之借據一紙，主張係以公司名 義向被上訴人丙○○借貸。然該紙借據簽立時間為八十年一月十日，詎被 上訴人丙○○出借全部三千萬元金額時間有近十個月之久，顯為事後補簽 ，不合借據須於借款同時簽立之常情。且既為乙○○所簽發，評價上應認 為與其個人陳述具有相同價值，自不能僅以該借據記載公司代表人，即認 乙○○係以上訴人公司代表人名義向丙○○借款。
⒊又被上訴人乙○○是七十九年一月十三日向臺灣省合作金庫南興支庫開戶 領用二一五六－三帳號支票，其留存於銀行之印鑑章為圓型印章（附於刑 事卷內）。於七十九年一月二十三日乙○○向銀行變更支票印鑑，改為四 方型印章。依刑事卷附系爭三千五百萬元支票上蓋用乙○○圓型章之客觀 事實，應可推認乙○○簽發該支票予丙○○時間為七十九年一月二十二日 之前（以現行有效印鑑簽發支票為常態）。但從前揭丙○○出借款項明細 核對，七十九年一月二十二日以前伊出借金額僅一千七百萬元，乙○○竟 簽發三千五百萬元支票交丙○○收執，顯然不合常理。（併指明卷附原審 判決書第十七頁倒數第二行以下認係施文趂向乙○○借款，又將其所質押 之二百四十八萬股股票移轉給上訴人公司及丙○○將三千萬元陸續存入李 添靜所使用之人頭帳戶時間與簽發三千五百萬元支票相符等由，施文趂向 乙○○借款卻由上訴人公司取得二百四十八萬股票為擔保之不合情理之錯 誤及認定事實與卷內證據不符之處）。
⒋前開系爭三千五百萬元支票為乙○○簽發，李添靜、甲○○二人背書。惟 甲○○與李添靜二人均曾任上揚證券公司副總經理，當時乙○○則為上揚 證券公司董事長。待上盈投資公司與上揚投資顧問公司陸續成立後，李添 靜、甲○○始分別轉任該二家公司總經理，甲○○並未擔任過上訴人公司 任何職務。換言之，上開三人曾經共事階段係在上揚證券公司期間內。此 據證人甲○○於臺南地方法院刑事庭證稱：「之前是上揚公司副總經理」 、「我們有一個股東施文趂，他有台南證券的股票，並以股票為抵押，向 公司借錢，李先生再向丙○○調借，所以才開此支票做為擔保」甚詳。證 人稱為上揚副總經理而非上盈公司副總經理，即知其未任職於上訴人公司 ，且施文趂為上揚證券公司股東，與證人前開證詞相符，益證甲○○於臺 南地方法院八十八年易字第二三一八號侵占乙案中八十九年八月二日出庭 所稱之公司為上揚證券公司，非上盈投資公司，並為上訴人法定代理人蔡 程豊子當庭陳明在卷。另被上訴人乙○○於貴院刑事庭稱：「公司如需要 資金時，而有股東或社會人士願意借錢給公司的，由我開支票，並由二位 副總背書」等語（參貴院刑事卷第九十頁）。稱李添靜為副總而非總經理 ，更足證向外借錢主體為上揚證券公司而非後來由李添靜擔任總經理之上 訴人公司。豈原審判決未再傳喚甲○○為證，甚至缺乏其他證據佐參，即 自行解釋證人所稱上揚公司為上訴人公司前身，再進一步推認乙○○是基 於上訴人公司負責人之地位，由公司總經理李添靜，副總經理甲○○背書 ，開具該三千五百萬元支票予被上訴人丙○○作為債務擔保之事實，顯然 逾越自由心證界限，於證據證明力判斷難謂適法。 ⑵被上訴人乙○○簽發未載發票日之三千五百萬元支票，雖有李添靜、甲○○ 二人背書，惟不足以為上訴人向丙○○借款事實： ⒈按被上訴人乙○○是七十九年一月十三日向臺灣省合作金庫南興支庫開戶 領二一五六－三帳號支票，其銀行支票之印鑑為圓型印章（附於刑事卷內 ）。於七十九年一月二十三日乙○○向銀行變更支票印鑑，改為四方型印 章，亦即乙○○簽開本案刑事卷之面額三千五百萬元支票給丙○○收執之
時間是在使用圓型印章之七十九年一月二十二日以前，但從被上訴人侯西 泉提出刑事庭之借款日期核對，七十九年一月二十二日以前其借給乙○○ 之款項僅一千七百萬元，乙○○竟簽開三千五百萬元之支票交丙○○收執 ，顯見被上訴人乙○○與丙○○所供及提出之支票借款均屬虛構。何況上 訴人公司本身在臺灣中小企業銀行設有二三七八－一支票帳戶且領有支票 ，如確係上訴人向丙○○借款，何不簽開上訴人公司支票交予丙○○收執 ？
⒉何況證人甲○○於臺南地方法院刑事庭證稱：「因沒有日期，所以我不確 定支票時間為何，我想那是籌備公司營運資金向外調借的錢。以支票沒有 押日期來看，可能對借款人及詳細用途尚未確定之故：：」，即證人並不 確定該支票用途，雖私人用途伊不會背書，但該票是否果用於上訴人公司 向外調借資金所用，證人亦不確定，難認上訴人即有向丙○○借款三千五 百萬元。且丙○○迄今無法指明除三千萬元之外，餘五百萬元之借款時間 為何？
⑶證人甲○○非上訴人公司副總經理，其於支票後面背書非為上訴人公司擔保 債務：
⒈與本件上訴人（上盈投資企業股份有限公司）名稱相近，營業範圍不同者 有上揚證券股份有限公司、上揚投資顧問股份有限公司二家，其中上訴人 係七十九年十月二十六日設立登記，上揚證券公司於七十八年十月十六日 設立登記，上揚投資顧問公司為七十九年十一月二十一日設立登記以上三 家公司於設立後均由被上訴人乙○○擔任董事長乙職，訴外人李添靜、王 春益曾同時為上揚證券股份有限公司副總經理，待上訴人公司及上揚投資 顧問股份有限公司分別成立後，李添靜再出任上訴人公司總經理，甲○○ 則擔任上揚投資顧問股份有限公司總經理，合先敘明。 ⒉又被上訴人乙○○簽發未載發票日之三千五百萬元支票，其後雖有李添靜 、甲○○二人背書，惟：
①從乙○○系爭付款人為臺灣省合作金庫南興支庫之三千五百萬元支票形 式上觀查，簽發該支票之乙○○印鑑為「圓形」章，查乙○○於七十九 年一月二十三日即將該帳戶印鑑章由「圓形」變更為「方形」章，而以 現行有效印鑑章簽發支票為常態，故可推認乙○○於七十九年一月二十 二日以前即簽發系爭支票交付丙○○，否則無由以經變更之舊印簽發支 票致因印鑑不符無從兌付喪失支票擔保意義。斯時丙○○實際借予李金 亮金額僅一千七百萬元，乙○○竟預先簽發三千五百萬元支票供擔保， 顯然不符常情（併指明卷附原審判決書第十七頁倒數第二行以下認係施 文趂向乙○○借款，又將其所質押之二百四十八萬股股票移轉給上訴人 公司及丙○○將三千萬元陸續存入李添靜所使用之人頭帳戶時間與簽發 三千五百萬元支票相符之施文趂向乙○○借款卻由上訴人公司取得二百 四十八萬股票擔保品不合理之情與卷內證據不符之處）。 ②至證人甲○○雖於臺南地方法院刑事庭證稱：「之前是上揚公司副總經 理」、「因沒有日期，所以我不確定支票時間為何，我想那是籌備公司
營運資金向外調借的錢。以支票沒有押日期來看，可能對借款人及詳細 用途尚未確定之故，惟應是公司用途，如果是私人借錢，我並不會背書 」，然證人如其所述並非上訴人公司員工，而是上揚證券公司副總經理 ，自不可能為上訴人公司利益背書負債務，其所稱之公司應是指上揚證 券公司，且與李添靜共同背書，符合其等二人當時同為上揚證券公司副 總經理之背景。
③又據甲○○陳稱：「我們有一個股東施文趂先生，他有台南證券的股票 ，並以股票為抵押，向公司借錢，李先生再向丙○○調借，所以才開此 支票作為擔保」，實際上施文趂並非上訴人公司股東，故甲○○所稱公 司並非上訴人。施文趂乃上揚證券公司客戶，依證人前述，清楚可知施 文趂係向上揚證券公司（或乙○○？）借錢一億五千萬元（參前揭貴院 刑事卷第一六一頁切結書），否則何以未見被上訴人主張由乙○○代表 上訴人出借該一億五千萬元？即該施文趂書具切結書所欲交付對象並非 上訴人。
④承前述，李添靜、甲○○為上揚證券公司副總經理，乙○○為上揚證券 公司董事長，施文趂為上揚證券公司投資股票客戶，則乙○○、李添靜 二人為增加上揚證券公司業績向丙○○借款轉借予施文趂買賣股票要屬 可能。故丙○○交付借款對象與支付利息予丙○○之帳戶，悉為李添靜 使用之人頭帳戶，而該等人頭均為李添靜親友，無一人與上訴人有關， 時間點亦在上訴人公司設立之前，為兩造所不爭執事實。如此，可謂由 上揚證券公司副總經理甲○○背書負擔之債務竟為當時尚未設立之上訴 人所借？豈非滑天下之大稽？
⒊被上訴人乙○○於貴院刑事庭亦稱：「公司如需要資金時，而有股東或社 會人士願意借錢給公司的，給我開支票，並由二位副總背書」（參貴院刑 事卷第九十頁）。又依台閩地區勞工保險局復貴院函所附之證人甲○○（ 身份證字號Ｚ000000000號）歷來投保之投保單位資料，發現其 並未以上揚證券公司或上訴人公司為投保單位，惟兩造咸認證人與前開二 家公司有關，且確曾任職其中一家公司副總經理，顯然證人甲○○未依勞 工保險條例第六條規定據實以雇主為投保單位。因之，甲○○是否曾受僱 於上訴人公司擔任副總經理乙職，尚有不明。 ⑷上訴人公司取得臺南證券公司二百四十八萬股股票係價購取得，非自施文趂 處受讓以抵充欠款。
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯不實 並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉 證責任分擔原則，為最高法院八十五年度台上字第二五三０號判決要旨所 明示。
⒉按上訴人公司購入系爭臺南證券公司股票二百四十八萬股之時間、明細與 付款證明如次：
①向陳素蘭買進五十萬股：七十九年十月二十九日向陳素蘭買進五十萬股 ，每股金額十元，五十萬股總金額五百萬元，由上訴人以臺灣中小企業
銀行成功分行活存一０三一七－五帳戶轉帳付款，有預付款移轉傳票及 臺灣中小企業銀行成功分行函覆原審之往來明細附於原審卷可參。 ②向林隆成買進七十八萬股：七十九年十月二十九日向陳素蘭買進臺南證 券公司股票同時也向董事長乙○○岳父林隆成買七十八萬股該公司股票 ，董事長以每股二十元成交，七十八萬股金額共一千五百六十萬元，由 上訴人以臺灣中小企業銀行成功分行活存一０三一七－五帳戶將每筆五 百萬元，分三筆轉帳及現金六十萬元之方式給付，亦有預付款移轉傳票 及帳戶資金往來明細附於原審卷內可參。
③向林華棠買進五十萬股：八十年六月四月上訴人向林華棠買入臺南證券 公司股票，每股二十五元，五十萬股金額共一千二百五十萬元，上訴人 簽發發票日八十年六月四日，票號六五八六九九，金額六百萬元與發票 日八十年六月四日，票號六五八七０，金額六百五十萬元支票二紙交付 ，以為付款，除有原審卷附傳票影本可參外，更有貴院向臺灣中小企業 銀行成功分行函查上訴人八十年六月四日存支往來明細，該銀行回文證 明確有該筆金額支出可稽。
④向李添進買進七十萬股：八十年六月四日，上訴人向李添進買入臺南證 券公司七十萬股股票，每股二十五元，總金額一千七百五十萬元，上訴 人簽發票載發票日均為八十年六月四日，票號分別為六五八六九六、六 五八六九七、六五八六九八號，金額各為六百萬元、六百萬元與五百五 十萬元之支票三紙交付以為付款，同樣有原審卷附轉帳傳票與臺灣中小 企業銀行成功分行九十三年一月十五日函覆貴院之八十年六月四日存支 明細可參。被上訴人空言抗辯未付款取得股票並不足採。 以上，證明上訴人取得系爭臺南證券公司股票二百四十八萬股悉有另外付 出相當對價，顯然，被上訴人主張該等股票為訴外人施文趂前向上訴人借 款一億五千萬元操作股票失利「斷頭」後，始讓渡給上訴人抵償之抗辯不 實，且原審判決認上訴人帳戶於各該股票交易日或交割日均無相應之金額 支出，應與該四位持有股票前手間無股票交易事實，亦與事證不符。 ⒊而系爭二百四十八萬股股票由來，依被上訴人提出附於貴院刑事卷第一六 一頁之切結書觀察，施文趂、施淑珠、陳清明、陳素蘭等四人係於七十九 年四月十九日，上訴人公司設立之前，以其等所有之臺南證券公司股票二 百四十八萬股提供給「乙○○」作為借款一億五千萬元之部分擔保，且該 切結書是以「上揚證券股份有限公司」用箋書寫，顯然借貸契約當事人為 乙○○。本件事實應為施文趂因在上揚證券公司交易股票，為向外調集資 金大舉買賣特定股票，乃向乙○○調借資金，乙○○再轉而向丙○○借款 ，從事「丙種」墊款業務。又因該種借貸資金與證券公司客戶，讓客戶得 以在證券公司交易增加營業額之行為違反法令規定，故由證券公司經營階 層動用私人關係向外調借資金轉借予有需求客戶，賺取中間利差。即三方 借貸關係為施文趂總共向乙○○調借一億五千萬元從事股票買賣，乙○○ 再向丙○○借三千五百萬元及向其他不知名人士借款湊足該金額支應施文 趂需求，施文趂則提供二百四十八萬股股票為擔保，而由乙○○簽發三千
五百萬元支票，當時上揚證券公司二位副總李添靜、甲○○以公司資金需 要理由（證券公司依法不得貸借資金與客戶，惟又與公司增加營業額有關 ，故稱公司資金需要）背書轉讓丙○○為擔保，向丙○○借得該等款項。 所有借款行為均發生在上訴人公司設立之前，與上訴人公司無關，所謂「 丙種」借款，亦為乙○○私人行為，並非上訴人公司設立目的，也不需特 地設立上訴人公司始得從事該主管證券機關明文禁止之業務，其事理至明 。
⒋又林隆成、陳素蘭、林華棠等人據被上訴人稱為李添靜使用之人頭，由李 添靜安排取得施文趂提供質押之二百四十八萬股股票，縱然屬實，亦不能 否認上訴人公司尚在乙○○任職負責人時另行出資價購取得系爭二百四十 八萬股股票之事實。換言之，乙○○因向丙○○借款再轉借予施文趂而取 得施文趂提供擔保之臺南證券公司股票，將之置於李添靜及其所安排之人 頭名下。惟施文趂既未與上訴人公司有任何資金借貸關係，自不可能因無 法清償借款而將股票直接讓渡予上訴人公司，其股票權利讓渡對象應為李 金亮或其使用之上開人頭，嗣後乙○○再以上訴人公司代理人地位安排由 公司出資買進系爭股票，由上訴人公司取得股票所有權，始稱合理並與卷 內物證相符。
⒌承前述，證人林隆成若為訴外人李添靜使用之人頭，則林隆成對施文趂向 何人借款乙事並無親歷，故林隆成證稱股票為：「施文趂還給上盈公司的 債務，當時上盈公司尚未設立登記」云云（臺南地方法院八十九年度易字 第二三一八號刑事卷二第四十四頁至第四十七頁），要屬傳聞而來，不具 證據能力，不能引為認定系爭股票轉讓予上訴人公司緣由之基礎。 ⑸被上訴人等二人假借八十二年六月二十三日之董事會違法決議，共同侵占上 訴人公司所有系爭股票，侵害告訴人權利。
⒈查丙○○出借三千五百萬元全部款項時間為七十九年三月十日間，當時上 訴人公司尚未成立，為顯然之事實。被上訴人迄今亦未舉證證明股東曾於 公司成立前決議向外調借資金，輔助上揚公司承做「丙種」業務，再由嗣 後成立之上訴人公司負擔該債務之事實，則當時不論為乙○○（依貴院刑 事庭確定判決認定事實）或李添靜（原審判決認定事實）向侯向泉借款， 被上訴人均不可能誤認為上訴人公司向丙○○借款。且被上訴人乙○○嗣 後擔任上訴人公司負責人，丙○○任上訴人公司董事，就屬於上訴人公司 所有股票不能以之清償私人債務，亦難諉不知情。因之，被上訴人乙○○ 於八十二年六月二十三日董事會議中偽稱為上訴人公司向丙○○借款三千 萬元，並以上訴人公司所有系爭股票轉讓予丙○○以抵償借款時，丙○○ 在場知悉且參與表決，嗣後亦收受屬於上訴人公司所有二百四十八萬股股 票，即難辯稱不知此舉違法。遑論該次會議程序並未依法載明討論事由通 知另一董事鄭美惠出席，而丙○○就與自身有利害關係而有害於上訴人公 司利益之事項亦未依公司法第二百零六條準用同法第一百七十八條規定迴 避，仍參與表決，依最高法院八十八年度台上字第二八六三號判決要旨所 示，該次會議決議應屬無效，且不必以訴訟方法主張之。被上訴人以無效
之決議內容強將屬於上訴人公司所有之系爭股票移轉登記予丙○○指定之 人，亦難謂無故意侵害上訴人權利。
⒉又依被上訴人丙○○於貴院刑事庭審理時自承：「因股票是公司的，不是 乙○○個人的我才願意承受」（參貴院刑事卷第三０九頁），則被上訴人 丙○○明知上訴人公司未向其借款（不問乙○○借款後是否將款項用於公 司營運，當時公司尚未設立亦無自外借款之必要），不應負清償責任，卻 又故意取得上訴人公司財產以免除乙○○欠其之債務，被上訴人乙○○、 丙○○假董事會議之名聯手共同侵占上訴人公司所有臺南證券公司二百四 十八萬股股票之事證明確，應依民法第一百八十四條第一項前段規定負賠 償責任。
⒊又上訴人公司係七十九年十月十六日設立登記，設立之初所募集資金有二 億元，縱然被上訴人提出附於貴院刑事庭卷內之七十九年四月十九日由施 文趂、施淑珠、陳清明、陳素蘭等人簽立之切結書內容屬實（刑事卷第一 六一頁），由該內容觀察，施文趂等人不過借款一億五千萬元，借期為一 個月，未逾上盈公司設立前籌措之二億元資金，並無向外借款之必要，則 乙○○顯不可能以上訴人公司代表人身份向丙○○借款，遑論上訴人公司 當時尚未設立登記。且前開切結書載明借款時間為七十九年四月十九日， 而乙○○向丙○○借款卻早於七十八年九月十八日，二者時間顯然不符。 而切結書上提供股票擔保對象亦為乙○○個人，亦非上訴人公司，更難據 以認定系爭臺南證券股票即為施文趂向上訴人借款所提供之擔保。 ⑹乙○○向丙○○借款與施文趂向乙○○借款並無關連： ⒈依前開丙○○出借三千萬元資金時間點與施文趂等人向乙○○借款時間點 互相比對，非相一致。
⒉該七十九年四月十九日切結書內未載明一億五千萬元借款中包含丙○○陸 續出借之三千萬元。
⒊如以二百四十八萬股臺南證券股票，擔保一億五千萬元債務，則每股擔保 金額高達六０．四八元，明顯高於市價，極不合理。若為部分擔保，則該 受擔保部分金額亦不應為丙○○之三千萬元。
⒋依貴院刑事庭第一六二頁附被上訴人提出之借據乙紙觀查，該借據雖以上 訴人名義為之，惟立據日期為八十一年一月十日。如謂系爭二百四十八萬 股股票為施文趂斷頭抵讓給上訴人公司，而上訴人公司有義務提供該質押 擔保股票予丙○○以代償三千萬元借款，則上訴人公司取得二百四十八萬 股臺南證券股票時間點為八十年六月四日，何以遲至八十一年一月十日始 由乙○○片面代表上訴人公司簽立該書面承諾將系爭股票交由丙○○處置 ？且乙○○與丙○○早於八十一年一月十日就系爭二百四十八萬股臺南證 券公司股票抵償三千萬元借款已有合意，則八十二年六月二十三日之不合 法董監事會議決議不過是被上訴人二人為私下協議尋求一形式上合法程序 ，以脫免責任而已。
⒌即以系爭股票抵償丙○○三千萬元債務為被上訴人二人私相授受，並非因 該三千萬元全數轉借予施文趂而得以系爭股票抵償借款。
⒍系爭股票非訴外人施文趂因欠上訴人款項而抵償予上訴人，則與上訴人是 否向被上訴人丙○○貸借三千五百萬元無關，即本件並無上訴人向丙○○ 借款事實。且八十二年六月二十三日由乙○○所召集董事會，一開始即不 尋常地未依法載明開會事由，並於會議前七日通知各董事及監察人，繼於 會議程序中丙○○復未就與其有利害關係而不利於公司利益之「由公司給 付臺南證券公司股票二百四十八萬股予債權人」之討論事項迴避，仍參與 表決，為有利於己而不利於上訴人之決議，其等故意侵害上訴人權利事證 至為顯然。
⒎按「股東會對於會議事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得 加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權」，公司法第一百七十八條 定有明文。此項規定於股份有限公司董事會之決議準用之，同法第二百零 六條第二項亦有明文。上開規定係屬強行規定，故若股份有限公司之股東 會之決議，違背上開規定而為決議，其決議方法即屬同法第一百八十九條 所稱之決議方法違反法令，而得依該條規訴請法院撤銷其決議。至董事會 違背上開規定而為決議，公司法並未如第一百八十九條規定得予撤銷，自 應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之（最高法院八十八年 度台上字第二八六三號判決要旨參照）。準此，被上訴人丙○○既未於八 十二年六月二十三日會議程序進行中就上開議題迴避仍舊參與決議，其程 序不合法無待贅言，依前揭最高法院判決要旨，決議內容本來無效，則被 上訴人等依該無效之決議內容強將屬於上訴人所有之系爭臺南證券公司股 票移轉登記予丙○○指定之人，要難謂無故意侵害上訴人權利之情。 ⒏不論依上訴人主張未向丙○○借款，無成立借貸關係事實抑或如原審判決 認定該「丙種墊款」非屬公司設立之必要行為而不能由設立後之上訴人承 擔，乙○○於上訴人設立前以發起人名義向丙○○借款三千萬元之債務， 該借貸關係恆不存在於上訴人與被上訴人丙○○之間，則丙○○取得系爭 股票非有無法律上原因，應將其取得之利益返還上訴人。爰追加民法第一 百七十九條為本件請求權基礎。
⒐本件上訴人所受損害為臺南證券公司股票四百三十七萬零八百四十三股， 而臺南證券公司已於八十八年解散，其解散前之每股成交市價為十六元， 有交易稅繳款書可證（原審卷第一三七、一三八頁），則被上訴人不能返 還股票時，應賠償金額為六千九百九十三萬三千四百八十八元。 ⑺證人林隆成證詞不具證據能力，且不實在：
⒈查被上訴人乙○○九十三年二月二十六日答辯狀稱：「證人林隆成（即李 金亮岳父）明白表示其名下股票乃訴外人『施文趂還給上盈公司的債務， 當時上盈公司尚未設立登記』與被上訴人所為陳述完全相符，另據被上訴 人丙○○於臺南地方法院刑事庭所提出之臺南證券股票四紙，可見林隆成 、林華棠、李添靜之前手為施文趂、施淑珠、陳清明，而陳清明、施淑珠 、陳素蘭原有之股票，則為施文趂代表向李添靜借款，故本件系爭二百四 十八萬股臺南證券公司之股票，係由施文趂向被上訴人乙○○借款質押， 其後再輾轉經由訴外人李添靜之人頭戶移轉予上訴人公司」（參被上訴人
答辯狀第五頁以下）。然證人林隆成與乙○○有親屬關係，且為李添靜所 使用之人頭，則對施文趂向何人借款乙事並無親歷，故其上開證詞內容當 屬傳聞而來，不具證據能力。
⒉又被上訴人既稱系爭股票為施文趂代表設質向李添靜借款，且同時為施文 趂向被上訴人乙○○借款質押，顯然該借款與上訴人無關，卻與上訴人歷 來主張乙○○與丙○○二人「私債公還」說法不謀而合。換言之，乙○○ 、李添靜等人為促進上揚證券公司業務，欲提供資金予客戶從事股票買賣 ，資金須向外調借時，以個人名義為之實屬常態，而以當時尚未設立之上 訴人公司為借款人向丙○○借款，再轉借予施文趂則為變態。蓋公司尚未 設立，不具法律上權利能力，以之為法律關係主體每須迂迴借名為法律行 為，徒增複雜，被上訴人不可能捨簡就繁，以上訴人名義向丙○○借款。 ⑻上訴人既已證明以轉帳或簽發支票兌現方式支付買入系爭股票價金，非自訴 外人施文趂處無償取得以抵充施文趂對上訴人欠款，則被上訴人再爭執系爭 股票非上訴人出資取得云云，洵無足採信。
⑼上訴人於原審判決後，分別於九十二年九月二十九日、九十二年十月七日收 受二份判決書，前者頁數十九頁，後者二十五頁，實前所未見。比較二份判 決差異點主要在於後者將二造不爭執點整理列明（參後判決書第十三頁）， 另後判決書再就上訴人所提各點主張表明其不採納之理由（參後判決書第十 八頁以下），而此為前判決書所缺漏，併此敘明。 三、證據：
㈠於原審提出上訴人公司之臺南市政府營利事業登記證影本一份、戶籍謄本三份 、財務報表暨會計師查核報告書影本五冊、證券交易稅一般代徵稅額自動繳款 書影本二份、陳素蘭、林隆成、林華棠、李添靜轉帳傳票及交易稅繳款書影本 各一份、明細表一份。
㈡於本院聲請：⑴請向臺灣中小企業銀行成功分行函查上訴人開設之二三七八－ 一帳戶於八十年六月至八月份之存支往來明細，以證明上訴人簽發，票載發票 日為八十年六月四日，總金額三千萬元之支票五張，確由李華棠、李添靜收受 兌現以為購買其等名下臺南證券一百二十萬股股票之對價。⑵請向勞工保險局 函查甲○○歷來投保之投保單位資料過院參辦，以證明甲○○從未於上訴人公 司任職過。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：
⑴程序部分：本件上訴人公司，已於八十七年間解散，有經濟部公司登記紀錄可 證，按公司解散後應進行清算程序，此時公司之法定代理人應為清算人，清算 人應經股東會選任之，惟上訴人並未提出蔡程豊子經股東會為合法選任為清算 人之證明，故其法定代理人之資格即不無疑問，起訴自非合法。 ⑵實體部分：
①上揚投資企業股份有限公司（以下簡稱上揚公司）原先是沒有向經濟部登記 ，後來要登記的時候，因為名稱重複，所以才會改以上盈公司來登記，上揚
公司與上盈公司董、監事都一樣，上揚公司與上盈公司都是擁有二億元的資 金，但是登記股本只有登記一億元，因為另外的一億元是要作為丙種墊款用 。上盈公司總經理李添靜確係代理上盈公司向被上訴人丙○○借款三千五百 萬元，並將所借款項借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票，故上盈 公司原任董事長乙○○將系爭臺南證券股票過戶給被上訴人丙○○抵債，自 無違法之處：
⒈自七十八年九月間，時任上盈公司籌備處總經理李添靜為增加上揚證券交 易手續費收入，遂尋覓資金借與投資人購買股票，適覓得股東丙○○有充 足資金可用，李添靜遂以上盈公司名義向丙○○陸續調借三千五百萬元， 丙○○並應李添靜要求將所借現金匯入其所指定之「鄭源誠所有臺南市第 六信用合作社營業部0000000帳戶」及「李添靜之妹李毓惠設於合 作金庫興南支庫帳戶」中，由總經理李添靜提領後再轉交給施文趂及其他 不知姓名人士，供其購買股票之用。
⒉嗣施文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所調借款項，乃於七十九年 六月三十日提供臺南證券股份有限公司股票二百四十八萬股予上盈公司抵 債，但因上盈公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經理李添靜 安排將上開股票先登記於李添靜、林隆成，林華棠及其他人頭戶名下。 ⒊退步言，上盈公司總經理李添靜代理籌備中上盈公司向丙○○借款三千五 百萬元，並將所借款項借給施文趂及其他不知姓名人士投資購買股票，施 文趂因投資股票失利，為清償向上盈公司所借款項，始提供臺南證券公司 股票二百四十八萬股予上盈公司抵債，上盈公司籌備處總經理李添靜為擔 保清償丙○○三千萬元借款，於七十九年七月初，又將上開臺南證券股票 二百四十八萬股交付予丙○○等情事，均發生在上盈公司設立登記前，已 如前述，因此，施文趂與李添靜間之借款若係私人借款，則施文趂提供給 李添靜作為償債之用的臺南證券二百四十八萬股股票，亦應該是屬於李添 靜所有，始為合理，執此而論，李添靜既係臺南證券股票之所有人，李添 靜將臺南證券股票二百四十八萬股交付予丙○○，以清償債務，自屬有權 處分，亦與被上訴人乙○○無關，乙○○自無構成侵占之可能，自亦無任 何損害賠償之問題存在，至為灼然。
⒋綜上所述，不論李添靜與丙○○間發生之借款關係，係屬上盈公司與侯西 泉之關係或純屬李添靜與丙○○私人之借款關係，被上訴人乙○○，自無 構成侵權之可能，自無任何損害賠償之問題存在。 ②退萬步言，縱然借款三千萬元係被上訴人乙○○所為，惟因乙○○之所以處 理該筆借款之清償事宜，乃係依據上訴人公司八十二年六月二十三日所召開 之八十二年度第一次董監事會議決議將上盈公司所有之臺南證券股票二百四 十八萬股讓與丙○○，以清償欠丙○○三千萬元之借款，既經合法召開董事 會，並經董事會決議通過，自無任何違法之處，更無須負損害賠償之責： ⒈按「公司於設立登記前，由發起人為設立中公司所為之行為，發生之權利 義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。」，最高法院七十二 年臺上字二一二七號著有判例。本案上盈公司雖設立登記於七十九年十月
十六日，但依前揭最高法院判例意旨，在設立登記前籌備中所生之債務， 亦應歸由設立後之上盈公司負擔，要無疑義。故被上訴人丙○○主張其於 七十八年九月十八日至七十九年三月十日間陸續借款給上盈公司籌備處共 三千五百萬元，陸續清償後尚餘三千萬元，自應由設立登記後之上盈公司 負借款債務清償之責任，至為灼然。
⒉八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議，確實有召開 ，且有決議，並有會議記錄，會議記錄亦於會後即寄給股東，據「上揚證 券公司董事」及「上盈公司股東」郭永裕於八十八年五月四日偵查中，檢 察官詢以：「是否曾在上盈公司任職，八十二年六月二十三日有出席董監 事會議？有作成決議？」答：「上揚、上盈兩公司是關係企業，我有上揚 公司的二百五十萬投資款，當時上揚、上盈負責人均是乙○○，『在開會 時兩家公司一同開會』，我在上揚任董事，在開會時我以董事出席，上盈 開會，我就列席開會，上面之簽名，由我所署押無訛，會中乙○○有提出 報告，說上盈公司欠丙○○三千萬元，他打算以臺南證券公司股票用來抵 債」、「上盈公司八十二年第一次董監會議記錄，我手上也有一份，因每 次開完會，公司會將會議記錄寄來給我。」等語；另「上揚證券公司股東 」及「上盈公司監事」陳碧香於八十八年五月二十六日偵查中，檢察官詢 以：「八十二年有參與上盈公司董監事會議？會議中有作成將上盈公司對 外借款以臺南證券二百四十八萬股股票來清償？」，答：「我有簽名，『 我們上揚、上盈是同股東，也一同開股東會』、我是上揚監察人，上盈我 都以董監事名義出席，會議記錄我遺失了，有無討論到這件事情，我沒有 印象了。」等語；又上訴人法定代理人蔡程豊子於八十九年二月二十一日 原審法院刑事庭審理中，詢以：「上盈公司八十二年六月二十三日第一次 董事會參加人員為何？」答：「陳碧香是監察人，丙○○是董事，乙○○ 是董事長，其餘是股東。」等語；及該次會議之記錄人林隆祥於八十九年 六月十四日原審審理中，詢以：「八十二年第一次董監事會議記錄是你記 錄的？」答：「是的」，再詢以：「會議之決議內容是否屬實？」，答： 「實在，我依會議決議記錄的。」等語觀之，均足證明八十二年六月二十 三所召開之八十二年第一次董監事會議「確實有召開」、「有決議」、「 有會議記錄」、「會議記錄已於會後即寄予股東」。從而，被上訴人李金 亮將上盈公司所有臺南證券公司股票二百四十八萬股讓與丙○○，自係依 八十二年六月二十三日所召開之八十二年第一次董監事會議決議而為，並 無任何不法，自無須負損害賠償之責。
⒊綜上，乙○○自七十九年間上盈公司籌備期間，及均依實際出資股東推由 數人擔任董監事之決議來執行業務，而非依自己之意思任意妄為，自不可 能有將股票侵占入己之意思。因之，自不負損害賠償之責。並抗辯上訴人 之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。 ③又據證人李華棠於九十二年三月二十三日原審開庭時證稱：「（法官問：八 十年六月四日有無以臺南證券五十萬股過戶給上盈公司？）均是我妻舅在處 理，我在臺南證券有開戶，我存摺、印章均交給李添靜幫我處理。」等語，
足證，證人林華棠確實是上盈公司總經理李添靜之人頭，施文趂將系爭臺南 證券股票斷頭後，先是登記在林華棠名下，林華棠根本就沒有與上盈公司有 實際買賣，系爭臺南證券股票於八十年六月四日登記在上盈公司名下，是公 司作帳之一種方式，從而，上訴人主張部分系爭股票是向證人林華棠購得， 與事實不符。反之，被上訴人乙○○所抗辯：系爭臺南證券公司股票二百四 十八萬股係因施文趂投資股票失利，為清償向上盈公司所借調款項，乃於七 十九年六月三十日提供臺南證券公司股票二百四十八萬股予上盈投資公司抵 債，但因上盈公司於七十九年十月十六日始設立登記，故經總經理李添靜安 排將上開股票先登記於李添靜、林隆成、林華棠及其他人頭戶名下，至上盈 公司於七十九年十月十六日成立後，始再陸續過戶於上盈公司名下乙節則與 證人林華棠所證述相符。
④系爭臺南證券股票在過戶給上盈公司前係登記在李添靜、林隆成、林華棠、 李毓惠名下，其中林隆成於貴院九十年度上訴字第二八七號侵占案件九十年 四月十一日調查程序中，證稱：「（法官問：你名下的臺南證券股票，是如 何來的？）當時我是常在上盈公司進出，是李添靜借我人頭。」、「（問： 是否知道這些股票來源？）那些是施文趂還給上盈公司的債務，當時上盈公 司尚未設立登記。」、「（問：那些股票都是由你私下保管？）都是李添靜 自己保管處理。」、「（問：辦理過戶給上盈公司，是何人叫你辦理過戶的 ？）都是李添靜處理的。」等語，及證人李毓惠到庭證稱：李添靜係其兄長 ，其證券戶均交由李添靜處理等語，均足以證明系爭二百四十八萬股之臺南
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