臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二０七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○○○
訴訟代理人 林 春 發 律師
複 代理人 劉 烱 意 律師
被 上訴人 甲 ○ ○
訴訟代理人 楊 漢 東 律師
複 代理人 陳 培 芬 律師
右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十八日臺灣
嘉義地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第二００號），提起上訴，本院於九十
三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴 人新臺幣（下同）五百二十五萬元，及自民國（下同）九十二年四月十日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）第一 、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）原審認上訴人未能積極舉證兩造另有口頭約定，由被上訴人辦理系爭土地第二 順位最高限額抵押借款，承受第一順位最高限額抵押權抵押債務，顯然違誤： ⒈被上訴人提出之買賣合約書第六條，雖載有：「本買賣不動產權，乙方（即上 訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙 方負責於尾款付清前速予理清，若甲方（即被上訴人）因此受有損害時，乙方 應負完全賠償責任。為貸款順利確保甲、乙雙方之權益，甲方應於貸款手續中 無條件提供必備之證件及足夠擔保貸款額度之擔保品。甲乙雙方並約定於尾款 付清日將房屋騰空交與甲方管理、使用與所有。」，惟查該條款係屬事先印製 之制式合約條款，兩造之實際約定並非如此。兩造係口頭約定系爭土地上第一 順位一千九百萬元最高限額抵押債務，由被上訴人負責承受處理，被上訴人對 此亦知之甚明，故自簽訂買賣契約書迄今，被上訴人從未曾要求上訴人塗銷系 爭土地上一千九百萬元之最高限額抵押權，倘若確係上訴人應負責塗銷第一順 位抵押權，何以數年來被上訴人從未向上訴人請求塗銷？原審未能深究及此， 顯然違誤。
⒉原審於九十二年六月十日訊問證人，即臺南區中小企業銀行民雄分行（下稱臺 南企銀民雄分行）行員闕文梁：「提示土地登記謄本，登記次序二金額壹仟柒 佰萬元的抵押貸款有無撥給甲○○？」，答稱：「沒有」；又問：「登記次序 一及二是否同一筆抵押債務？」，答稱：「是同一筆，是所有權人變更，負擔 原所有人的抵押債務」；再問：「第二順位抵押權所貸款的金額是否要用來清 償第一順位的抵押貸款？」，答稱：「依申請書抵押的金額來看，應該是要以
第二順位的抵押貸款清償第一順位的抵押貸款沒錯」，原審對上開重要證詞恝 置不論，顯然違誤。
⒊原審又問證人即臺南企銀民雄分行行員詹坤龍：「提示土地登記謄本，第二順 位抵押權所貸款的金額是否要用來清償第一順位的抵押貸款？」，答稱：「依 照我們銀行的慣例，應該設定第二順位抵押債務要來清償第一順位的抵押債務 」。法官就此問被上訴人：「是否如此？」，被上訴人雖答稱：「並沒有要用 第二筆抵押債務來清償第一筆抵押債務，乙○○○用我的名義去辦理第二筆貸 款我不清楚」，惟依原審卷第四十九頁抵押權設定資料，載明：『義務人兼債 務人兼代理人甲○○』，顯見確係被上訴人親自前往地政機關送件，辦理設定 第二順位本金最高限額抵押權一千七百萬元予臺南企銀民雄分行。由上足證上 訴人之上開主張為真實，原審對上開重要證詞恝置不論，亦有違誤。 ⒋臺南企銀民雄分行九十二年五月二十二日函覆原審稱：「本案原抵押權人即債 務人李清朝因歿，其債務壹仟叁佰萬，擬由甲○○購地承接並申請核貸，經核 准辦理設定後，陳員卻未續辦理撥貸手續。」。原審於九十二年六月十日訊問 被上訴人：「系爭土地有第二筆抵押貸款，你是否有貸款出來？」，答稱：「 第二筆最高限額抵押權銀行只願意貸款八百萬元給我們，銀行要求我們先清償 五百六十萬元，這二筆是同一筆貸款」。由上足證兩造確係口頭約定由被上訴 人承受並處理李清朝之抵押債務，被上訴人辦理第二順位抵押權設定後，因臺 南企銀只願意貸款八百萬元給被上訴人，銀行要求被上訴人先清償五百六十萬 元，被上訴人因此不願意前去銀行辦理撥貸手續。原審對於上開函文並未敘明 其不足採之理由，遽為不利上訴人之認定，顯然有誤。 ⒌被上訴人於九十二年四月十日在原審供稱：「我當時要到銀行辦理移轉貸款到 我名下，但是銀行拒絕」，倘若兩造未約定第一順位李清朝之抵押債務由被上 訴人承受並處理，試問被上訴人豈可能會到銀行辦理要將李清朝之貸款移轉到 伊名下？其理灼然可見。原審由被上訴人上開供述，顯可認定兩造確有口頭約 定，由被上訴人辦理系爭土地第二順位最高限額抵押借款，承受第一順位最高 限額抵押權抵押債務。至於證人黃盈發證稱：「因系爭土地上訴人貸款一千多 萬元，被上訴人給付上訴人七百多萬元價金，不用負責該筆貸款，貸款部分由 上訴人去清償。」顯然不實，不足為據。
⒍本件買賣標的為「土地」，並非「房屋」，惟系爭契約書第二條第三款約定： 尾款五百二十五萬元，由被上訴人向金融機關申辦貸款之日為正式交「屋」日 。原審亦認定上開「交屋」，其「屋」顯係「土地」之誤，兩造甚至連合約上 之「房屋」均未改為「土地」，由此亦可佐證此份合約係屬事先印製之制式合 約條款，合約書第六條由上訴人塗銷抵押權之文字與兩造口頭約定不符，自不 足為憑。
（二）原審於九十二年七月一日訊問證人，即臺南企銀民雄分行行員黃俊欣：「銀行 就第二順位一千七百萬元最高限額抵押權同意貸款多少金額，原因如何」？答 稱：「只同意短擔八百萬元，庭呈批覆書，但評估的原因我不清楚」；又問： 「李清朝當時積欠的債務是多少？」，答稱：「是一千三百多萬元」。依其當 庭所提出之資料觀之，被上訴人職業為「雞販」，申貸金額分別為二百萬元、
三百萬元、八百萬元（短期擔保放款），資金用途均為購置土地（見三份授信 申請書），總行九十年五月二十二日批覆之結果為：「本案經核：短擔捌佰萬 元整及短放貳佰萬元整，期限壹年及中放叁佰萬元整，期限柒年分期償還，利 率依單位授權內辦理」，民雄分行再向總行申覆之批覆條件為：「短擔捌佰萬 元整期限壹年及中放伍佰陸拾萬元整，期限四年分期償還，利率依單位授權內 辦理」，申覆理由為：「本案擬解決原逾放戶李清朝一仟三百六十萬元債務， 然而『新債務人每月能繳金額有限』，故呈請變更為一千萬元繳息，三百萬之 分七年攤還本息，六十萬元償還現金」，總行九十年七月二十六日批覆之結果 為：「准予所請（餘依原批覆條件辦理）」，換言之，因被上訴人之每月清償 能力有限，銀行要求被上訴人先清償五百六十萬元，被上訴人因此不願意前去 銀行辦理撥貸手續。此與前述一之⒋臺南企銀民雄分行九十二年五月二十二日 函覆原審資料相符。系爭土地因此遭拍賣，顯係可歸責於被上訴人，被上訴人 仍有給付買賣尾款五百二十五萬元之義務。另有關被上訴人主張八十九年八月 八日存入一百四十萬元，至李清朝臺南企銀民雄分行帳戶之事實不爭執，然此 係因兩造口頭約定，由被上訴人承受並處理李清朝之抵押貸款，故此部分並不 能從被上訴人應給付上訴人之買賣價款中扣除。三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受 不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）原審判決雖駁回上訴人在第一審之請求，但原審認定被上訴人尚有買賣尾款五 百二十五萬元未付，應與事實有出入。被上訴人在原審即主張已付給上訴人之 金額為四百二十五萬元，而非只有給付二百萬元。被上訴人所付四百二十五萬 元，其中二百二十五萬元，係代上訴人之父李清朝繳納銀行貸款之本金、利息 及違約金。
（二）上訴人在上訴理由中以被上訴人曾到臺南企銀民雄分行配合申辦貸款，即主張 兩造簽訂買賣契約時，有「口頭」約定應由被上訴人承受並處理李清朝之抵押 債務，此項主張之內容並非屬實，被上訴人否認上訴人此項主張。被上訴人與 上訴人簽約時如有特別約定事實，均會在簽約時以手寫方式加註在契約書，被 上訴人在簽約時只差五百二十五萬元未付，嗣又代償李清朝貸款之利息、違約 金二百二十五萬元，豈會甘願同意承受李清朝向銀行貸款之一千五百萬元債務 ？如果雙方有此重大事項之約定，豈會用口頭約定而不形之於文？上訴人之主 張顯不合常理。至被上訴人會配合向銀行洽辦貸款事宜，係因被上訴人在簽約 過戶後，始發現李清朝已積欠銀行高額之利息及違約金未繳，被上訴人不得已 才想代繳後再由買賣價金扣除，但代繳約六個月後，銀行要緊縮銀根，要求必 須重新由被上訴人辦貸款或由原貸款人全部清償，不同意由被上訴人繼續代繳 ，被上訴人始又自願配合代書向銀行申辦貸款，但銀行卻要求被上訴人要先還 五百六十萬元，其餘才能貸款。試問被上訴人未付之價金僅剩五百二十五萬元 （如果不扣除被上訴人代償李清朝之銀行貸款利息、違約金），被上訴人豈能
在幫李清朝清償銀行五百六十萬元後再背負其餘貸款？被上訴人當然不願被拖 累而越陷越深，故未按銀行要求辦理。故被上訴人事後配合辦理銀行貸款，並 不表示兩造有口頭約定被上訴人應有此義務。如果照上訴人之推論兩造確有口 頭約定，應由被上訴人承受原銀行貸款債務，被上訴人應係土地過戶同時即向 銀行洽辦貸款事宜，不會代繳六個月利息、違約金後始辦理。上訴人之上訴顯 無理由，上訴人應就主張有口頭約定之事實負舉證責任，不能用被上訴人有去 辦貸款之事實擅自擬制推測事實。
（三）退步言之，系爭土地遭拍賣清償李清朝之債務，被上訴人對李清朝全體繼承人 有求償權，如果上訴人之本件請求權存在，被上訴人主張抵銷。三、證據：除引用原審立證方法外，並聲請函調臺南企銀民雄分行李清朝帳戶之交易 明細表，及請求調閱拍賣卷宗。
丙、原審依職權向嘉義市地政事務所調閱系爭土地第二順位抵押權設定契約書，及向 臺南企銀民雄分行調閱系爭土地第二順位抵押權設定申請書，及函詢授信案件批 覆書核定貸款八百萬元之認定依據，及訊問證人黃盈發、黃俊欣。本院依職權向 原審調閱九十一年度執字第九０八號拍賣抵押物事件案卷，向臺南企銀民雄分行 函查被上訴人代李清朝清償貸款包括本金、利息、違約金等共計二百二十五萬元 之交易明細表，及於八十六年間對原債務人李清朝所有坐落嘉義市○○段七七四 地號土地，所設定取得之第一順位最高限額本金一千九百萬元抵押債權（證明書 字號：０八六嘉他字第００六八五三號），嗣於八十九年六月間，因系爭抵押土 地買賣，出賣人或買受人有無向其為「買受人甲○○願承擔系爭第一順位本金最 高限額抵押債權之意思表示？」，如有，其是否承認該抵押債權之承擔？ 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十九年六月二日，簽訂不動產買賣契約書，由被上訴 人向上訴人購買坐落嘉義市○○段七七四地號、面積一四六九平方公尺土地全部 ，總價金七百二十五萬元，被上訴人除於簽訂系爭契約時給付五十萬元，於八十 九年六月五日再給付五十萬元，及於八十九年六月八日給付價款一百萬元外，迄 今尚欠尾款五百二十五萬元未給付，惟上訴人已於八十九年七月二十六日，將系 爭土地所有權移轉登記為被上訴人名義，爰依買賣契約之法律關係，求命被上訴 人給付上訴人五百二十五萬元，及自九十二年四月十日起至清償日止，按年息百 分之五計算利息之判決等語。
二、被上訴人則以：系爭不動產之買賣，被上訴人除八十九年六月二日契約書上記載 已給付之二百萬元外，另有以訴外人即系爭土地前手李清朝名義，向臺南企銀民 雄分行清償訴外人李清朝之抵押借款二百二十五萬元（含未繳利息七十萬元、違 約金十五萬元、本金一百四十萬元），故僅餘三百萬元未給付。且被上訴人買受 系爭土地之初，並未承受系爭土地第一順位最高限額抵押之債務，亦無配合辦理 第二順位最高限額抵押貸款之義務，嗣系爭土地因第一順位抵押債務未清償遭法 院拍賣，並無可歸責於被上訴人之事由，況上訴人未依系爭不動產買賣契約第六 條約定，將原存於系爭土地之第一順位最高限額抵押權登記除去，權利瑕疵即無 法排除，被上訴人仍得依債務不履行之法律關係，對上訴人主張解除契約、損害 賠償或拒付尾款價金等語，資為抗辯。
三、經查兩造於八十九年六月二日，以系爭土地為標的物，簽訂不動產買賣契約，約 定買賣總價款為七百二十五萬元，被上訴人於八十九年六月二日、六月五日、六 月八日，依序先後給付上訴人五十萬元、五十萬元、一百萬元，共計二百萬元， ，嗣上訴人於八十九年七月二十六日，將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人名 義，另兩造自簽訂系爭買賣契約迄移轉所有權登記予被上訴人時，系爭土地上存 有以訴外人李清朝為債務人，本金最高限額一千九百萬元之第一順位抵押權登記 ，並未塗銷，暨系爭土地上存有以被上訴人為債務人，本金最高限額一千七百萬 元之第二順位抵押權，然未撥款，嗣系爭土地因未清償第一順位最高限額抵押權 抵押借款，業經抵押權人臺南企銀聲請拍賣系爭土地，由訴外人林文村、林文煌 拍定，並領得不動產權利移轉證書而取得所有權等事實，不惟已為兩造所不爭執 ，並有系爭不動產買賣契約書、土地登記謄本、臺南企銀民雄分行九十二年五月 二十二日之（九二）南銀民分字第一０五號函、原審九十一年執字第九０八號民 事執行卷宗存卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張系爭土地遭拍賣，係因被上訴人 未依約定向臺南企銀民雄分行，辦理第二順位最高限額抵押權抵押貸款之撥貸手 續，且上訴人既已移轉系爭土地所有權登記予被上訴人，被上訴人自應為尾款價 金之對待給付等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議 。是本件所應審究者厥為：（一）兩造間有關系爭土地買賣價金之尾款數額究竟 若干？（二）兩造於簽約時是否另有口頭約定，第一順位最高限額抵押權抵押債 務一千九百萬元，由被上訴人負責處理？換言之，兩造是否約定由被上訴人以辦 理系爭土地第二順位最高限額抵押借款，承受第一順位最高限額抵押權抵押債務 ？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）被上訴人主張系爭土地之買賣，其除已給付上訴人二百萬元外，尚有以訴外人 李清朝名義，向臺南企銀民雄分行清償該訴外人所欠之抵押借款二百二十五萬 元，僅餘三百萬元未清償等語，雖為上訴人所否認，並以其中被上訴人於八十 九年八月八日，存入該訴外人在臺南企銀民雄分行帳戶之一百四十萬元，係因 兩造口頭約定，由被上訴人承受並處理該訴外人之抵押貸款，不能從被上訴人 應給付上訴人之買賣價款中扣除等語置辯。然經本院依職權於九十二年十月六 日，以九二南分院敬民豫字第一六一０六號函，向臺南企銀民雄分行函調被上 訴人代訴外人李清朝清償貸款包括本金、利息、違約金等共計二百二十五萬元 之交易明細表結果，依該分行於九十二年十一月十日，以（九二）南銀民分字 第００二六二號函覆之還本明細查詢單觀之，被上訴人代訴外人李清朝清償貸 款包括本金一百四十萬元，利息八十五萬五千九百八十元（八十九年二月十三 日至七月十三日之利息五十四萬七千五百元、八十九年七月十三日至八月八日 之利息九萬三千六百元、八十九年八月八日至八月十三日之利息一萬六千三百 二十元、八十九年八月十三日至九月十三日之利息九萬九千二百八十元、及八 十九年九月十三日至十月十三日之利息九萬九千二百八十元，共計八十五萬五 千九百八十元）、違約金一萬三千六百八十元（八十九年七月十三至八月八日 ），共計二百二十六萬九千六百六十元，不惟有該還本明細查詢單在卷足稽（ 見本院卷第五０頁），並據證人翁龍飛於九十二年十二月二十二日在本院證稱 ：「（據被上訴人說從八十九年八月間至十一月間有託你們代繳李清朝積欠臺
南企銀民雄分行貸款的本息及違約金共二百二十五萬元，有無此事？）我有拿 現金一百四十萬元到民雄分行去繳。」、「（你繳現金一百四十萬元有何證據 ？）我是繳款當天從華南銀行領出一百四十萬元現金去繳款」、「（你拿現金 去臺南企銀民雄分行繳款，有無存款條？）有。」等語不疑，即上訴人亦不否 認被上訴人有該代償一百四十萬元之事實，再參諸被上訴人另稱：「（對證人 之陳述有何意見？）除了一百四十萬元之外，其他都是被上訴人自己繳的。」 等語（見本院卷六六頁），益見上訴人主張其另有以訴外人李清朝名義，向臺 南企銀民雄分行清償抵押借款本息及違約金共二百二十五萬元，僅餘三百萬元 尾款未給付（實際清償數額應為二百二十六萬九千六百六十元，僅餘二百九十 八萬零三百四十元尾款未給付），洵屬有據。至上訴人否認被上訴人該代償之 數額，並以被上訴人於八十九年八月八日，存入訴外人李清朝在臺南企銀民雄 分行帳戶之一百四十萬元，係因兩造口頭約定，由被上訴人承受並處理訴外人 李清朝之抵押貸款，不能從被上訴人應給付上訴人之買賣價款中扣除，仍認被 上訴人應給付五百餘萬元云者，因無證據證明兩造間有該承受並處理訴外人李 清朝抵押貸款之口頭約定（理由詳如後述），自難遽認上訴人此部分之主張屬 實。
（二）被上訴人在原審雖否認有以系爭土地，設定第二順位最高限額一千七百萬元抵 押權之情事，惟在本院已自承有為該第二順位抵押權設定之事實，且觀諸被上 訴人在原審既已自認有請代書拿印鑑證明等證件，去辦理抵押貸款三百萬元， 授信申請書上之印章係真正等情，及該最高限額抵押權設定契約書「申請人欄 」，係載明「義務人兼債務人兼代理人甲○○」，亦經原審依職權向嘉義市地 政事務所，調閱系爭土地第二順位抵押權設定契約書查核無誤，再參諸被上訴 人在原審復陳稱：「（系爭土地有第二筆抵押貸款，你是否有貸款出來？）第 二筆最高限額抵押權銀行只願貸款八百萬元給我們，銀行要求我們先清償五百 六十萬元，這二筆是同一筆貸款」等語，則被上訴人苟遭偽造簽名及盜蓋印章 ，辦理項該最高限額抵押權設定，何以未對臺南企銀爭執其設定之真正，再衡 以證人即辦理本件最高限額抵押權之土地代書黃盈發，在原審證稱有辦理此筆 第二順位最高限額抵押權貸款乙情，亦為被上訴人所不爭執，益見被上訴人在 原審否認第二順位抵押權之設定云者，並非事實，上訴人主張係被上訴人辦理 設定第二順位本金最高限額一千七百萬元之抵押權，核屬實情。（三）上訴人固主張被上訴人另有口頭約定，由被上訴人以辦理系爭土地第二順位最 高限額抵押權抵押借款，承受第一順位最高限額抵押權抵押債務，系爭契約書 第六條約定係制式契約文字，並非兩造之真意云云。惟上訴人此口頭約定由被 上訴人承受第一順位抵押債務之主張，既為被上訴人所堅詞否認，且就系爭契 約書第六條所載：「本買賣不動產權，乙方（上訴人）保證產權清楚，如有他 人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於甲方（被上訴人）尾 款付清以前速予理清」等語觀之，其中「設定他項權利」，解釋上當然包括系 爭契約訂立時之抵押權設定登記無疑，上訴人主張該約定係契約制式文字非兩 造之真意云云，自非常態事實，應就此負舉證責任。對此上訴人雖以被上訴人 迄未請求塗銷第一順位最高限額抵押權登記，足證有此承受債務約定云云；惟
既已經被上訴人否認在案，且證人黃盈發在原審亦證稱：「（當初貸款時如何 約定？）因系爭土地原告（上訴人）貸款一千多萬元，被告甲○○給付原告七 百多萬元價金，不用負責該筆貸款，貸款部分由原告去清償」等語明確（見原 審卷第八二頁），再參以就本金高達一千九百萬元最高限額抵押債務承受，未 以書面訂定形諸於文字，自應以兩造間並無另約定由被上訴人承受系爭土地第 一順位抵押債務，為合於常態之事實。況被上訴人在簽約時僅餘五百二十五萬 元未付，嗣又代償訴外人李清朝貸款之本金、及利息違約金高達二百二十五萬 元（應為二百二十六萬九千六百六十元），衡情被上訴人縱屬至愚亦無愚至甘 願同意再承受訴外人李清朝向銀行貸款之一千餘萬元債務。雖證人即臺南企銀 民雄分行行員闕文梁，在原審證稱：「（提示土地登記謄本，登記次序二金額 一千七百萬元的抵押貸款有無撥給甲○○？）沒有。」、「（登記次序一及二 是否同一筆抵押債務？）是同一筆，是所有權人變更，負擔原所有人的抵押債 務。」、「（第二順位抵押權所貸款的金額是否要用來清償第一順位的抵押貸 款？）依申請書抵押的金額來看，應該是要以第二順位的抵押貸款清償第一順 位的抵押貸款沒錯。」，證人即臺南企銀民雄分行行員詹坤龍，在原審亦證稱 ：「（提示土地登記謄本，第二順位抵押權所貸款的金額是否要用來清償第一 順位的抵押貸款？）依照我們銀行的慣例，應該設定第二順位抵押債務要來清 償第一順位的抵押債務。」（見原審卷第一三四、一三五頁），及臺南企銀民 雄分行九十二年五月二十二日（九二）南銀民分字第一０五號函覆稱：「本按 原抵押權人及債務人李清朝因歿，其債務一千三百萬，擬由甲○○購地承接並 聲請核貸，經核准辦理設定後，陳員卻未續辦理撥貸手續。」各等情（見原審 卷一二四頁）；然按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認 ，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。就此本院依職權於九十 三年二月二十日，以九三南分院敬民豫字第０二三二八號函，向臺南企銀民雄 分行函查：「於八十六年間，對原債務人李清朝所有系爭土地，所設定取得第 一順位最高限額本金一千九百萬元抵押債權，嗣於八十九年六月間，因系爭抵 押土地買賣，出賣人乙○○○或買受人甲○○二人，有無為買受人甲○○願承 擔系爭第一順位本金最高限額抵押債務之意思表示？，如有臺南企銀是否承認 該抵押債權之承擔？」結果，該分行既於九十三年二月二十七日，以（九三） 南銀民分字第０五七號函覆稱：「本分行對原債務人李清朝之抵押債權，因抵 押人得自由處分抵押物之權利，故鈞院來函所示出賣人乙○○○或甲○○二人 ，並無義務告知本分行是否『買受人甲○○願承擔第一順位本金最高限額抵押 債務之意思表示？』，故無從查判，又本分行之抵押權不因該買賣關係而受影 響，是以本分行無是否承認該抵押權承擔之問題。」等語（見本院卷九三頁） ，是由債權人臺南企銀民雄分行方面，亦無從證明被上訴人有承擔第一順位本 金最高限額抵押債務之意思表示，故前揭證人闕文梁、詹坤龍之證詞，及臺南 企銀民雄分行函覆辦理第二順位抵押權設定經過之覆函，均屬因該第一順位最 高限額抵押權對於抵押物之追及效力，並不因該土地之買賣關係而移轉所有權 ，或有無設定第二順位抵押權承擔而受影響，所為片面想當然耳之推論臆測之 詞，尚不足據為被上訴人之所以設定第二順位抵押權，即係同意承受第一順位
抵押權之證明。矧被上訴人確於系爭買賣契約簽訂後，有代訴外人李清朝清償 貸款既有如前述，顯見被上訴人主張：「其之所以配合向銀行洽辦貸款事宜， 係因其於簽約過戶後，發現訴外人李清朝已積欠銀行高額之利息及違約金未繳 ，其不得已才想代繳後再由買賣價金扣除，但代繳約六個月後，銀行要緊縮銀 根，要求必須重新由其辦貸款或由原貸款人全部清償，不同意由其繼續代繳， 其始又自願配合代書向銀行申辦貸款，但銀行卻要求其先還五百六十萬元，其 餘才能貸款，其豈能在幫訴外人李清朝清償銀行五百六十萬元後，再背負其餘 貸款？其當然不願被拖累而越陷越深，故未按銀行要求辦理。」等語，即非全 然無據，且合於人之常情與事理，而堪採信。故被上訴人事後配合銀行辦理第 二順位抵押貸款，並非被上訴人履行兩造口頭約定之義務，益信而有徵。蓋依 上訴人之推論兩造苟確有口頭約定，應由被上訴人承受原銀行之抵押貸款債務 ，依時下交易之習慣，被上訴人應係於系爭土地移轉所有權登記同時，即向銀 行洽辦貸款事宜，而無於代繳本金、及六個月利息、違約金後始辦理之理。是 被上訴人在原審縱曾自陳：「因為貸款是他的名義，我把錢存到李清朝的戶頭 內，由銀行從他的帳戶內扣款，我當時要到銀行辦理移轉貸款到我名下，但是 銀行拒絕。」等語屬實，充其量亦僅屬被上訴人於系爭買賣契約訂立後，欲辦 理第二順位抵押權之動機，與系爭買賣契約之真正無涉，更難憑此即推認兩造 間已有由被上訴人承受原銀行之抵押貸款債務之口頭約定。（四）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又不動 產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力； 民法第三百四十八條第一項、第七百五十八條，分別定有明文。又解釋當事人 之契約，應於文義上及論理上為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意， 亦經最高法院著有十九年上字第五十八號判例在案。系爭不動產買賣契約書第 二條第三款，固約定尾款五百二十五萬元，由被上訴人向金融機關申辦貸款支 付，於貸款核撥之日為正式「交屋」日等語；惟細繹該款「交屋」字樣之涵意 ，參照前揭民法第三百四十八條第一項、及第七百五十八條之規定，及綜觀系 爭買賣契約書均未另行約定交屋之期限各情，顯見上開「交屋」之意思，當係 指交付土地並移轉所有權之意思，該「屋」字顯係「土地」之誤無疑，再參以 上訴人業於八十九年七月二十六日，將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人名 義，則揆諸前揭說明，上訴人之買賣標的物給付義務，已因土地所有權移轉而 完成，益見兩造間就系爭不動產買賣契約之真正並無爭議。上訴人徒以契約上 「交屋」字樣之誤用，及合約上之「房屋」未改為「土地」為由，片面主張系 爭契約係屬事先印製之制式合約條款，該契約書第六條記載由上訴人塗銷抵押 權之字樣，與兩造口頭約定不符，洵屬無據。
（五）觀諸原審九十年度拍字第八八六號裁定，及原審九十一年度執字第九０八號民 事執行案卷，系爭土地係因訴外人李清朝於八十六年十月八日，以系爭土地設 定一千九百萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自八十六年十月三日起至一 百三十六年十月三日止，向臺南企銀所借用之一千五百萬元之抵押債務未受清 償，又因兩造於簽訂系爭不動產買賣契約時，未約定由被上訴人以辦理系爭土 地第二順位最高限額抵押權抵押借款，承受第一順位最高限額抵押權抵押債務
所致，既經說明認定有如前述，從而上訴人主張系爭土地遭拍賣，係可歸責於 被上訴人就系爭土地設定一千七百萬元第二順位抵押權後，卻不願前去銀行辦 理撥貸手續所致云者，亦非有據。且依系爭不動產買賣契約書第六條：「本買 賣不動產權，乙方（上訴人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權 利，應由乙方負責於尾款付清以前速予清理，若甲方（被上訴人）因此而受有 損害時，乙方應負完全賠償責任。」之約定條款，係約定上訴人應於被上訴人 付清尾款前塗銷抵押權登記，若未塗銷，上訴人應負損害賠償責任，並非約定 被上訴人得據以主張解除契約，而上訴人迄未塗銷系爭土地之第一順位最高限 額抵押權登記，既如前述，則被上訴人自得於上訴人塗銷抵押權登記之前拒絕 給付尾款，或請求損害賠償。另依系爭契約書第二條第三款所約定之「貸款」 ，並未載明係何種貸款，系爭契約書上亦未另為約定，參以被上訴人並無承受 系爭土地第一順位最高限額抵押權之意思表示，縱臺南企銀民雄分行於辦理第 二順位最高限額抵押權作業上，係以第二順位最高限額抵押權貸與款項，用以 清償第一順位最高限額抵押權，惟仍難據此解免上訴人有塗銷第一順位最高限 額抵押權之義務，從而上訴人於未塗銷第一順位最高限額抵押權登記前，對被 上訴人主張給付尾款價金，即屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張兩造簽訂系爭不動產買賣契約時，有口頭約定應由被上訴 人承受處理訴外人李清朝之第一順位抵押債務，因被上訴人違約未處理該債務， 致系爭土地遭法院拍賣，係可歸責於被上訴人之事由，既經本院以無證據證明認 定有如前述，從而上訴人本於買賣契約之法律關係，求命被上訴人給付上訴人五 百二十五萬元，及自九十二年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，即為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判 決上訴人敗訴，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，仍執前詞指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不 生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭
~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 黃 三 哲
~B3 法官 林 永 茂
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日~B法院書記官 謝 素 嬿